Autorin: Yvonne Mannsfeld (Referendarin)
I. Einrede der Vorausklage, § 771 BGB
Der Bürge kann nach § 771 BGB die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gläubiger nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat, sog. Einrede der Vorausklage. Die Einrede hemmt den Anspruch gegen den Bürgen solange, bis der Gläubiger die Zwangsvollstreckung erfolglos gegen den Hauptschuldner versucht hat.
Diese Einrede steht keinem selbstschuldnerischen Bürgen zu, gem. § 773 I Nr. 1 BGB. Dem Kaufmann steht gem. § 349 HGB die Einrede der Vorausklage schon von Gesetz nicht zu und ergibt sich aus dem Grundgedanken, dass Kaufmänner weniger schutzwürdig sind.
II. Verjährung der Bürgschaftsforderung
Die Bürgschaftsforderung könnte selbst nach §§ 214, 195 ff. BGB verjährt sein und muss immer mit bedacht werden.
Merke: Für die Hemmung der Verjährung müssen immer beide (Hauptschuldner und Bürge) verklagt werden. Eine Klage entfaltet keine Doppelwirkung, sondern wirkt immer nur inter patres. Anders bei einer OHG, KG und GbR aufgrund des § 128 HGB, da diese dann unmittelbar für eine eigene Schuld haften, nicht wie iRe Bürgschaft für eine fremde.
