Autorin: Yvonne Mannsfeld (Referendarin)
Sofern der Darlehensvertrag nichtig nach §138 BGB ist, richten sich die Verpflichtungen der Parteien bzw. die Rückabwicklung des Vertrages nach dem Bereicherungsrecht, da sich aus einem nichtigen Vertrag selbst niemals Ansprüche ergeben können.
1. Anspruch aus § 817 S. 1 BGB
Der Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta kann sich zum einen aus § 817 S. 1 BGB ergeben. Zwar ist der Darlehensvertrag nichtig, jedoch verstößt die Annahme der Valuta selbst nicht gegen ein Gesetz bzw. die Annahme selbst ist nicht sittenwidrig, sodass dieser nicht anwendbar ist.
2. Anspruch aus § 812 I S. 1, 1. Alt. BGB
Ein Anspruch aus § 812 I S. 1, 1. Alt. BGB ist grundsätzlich gegeben, sofern kein Ausschlussgrund vorliegt. Ein Ausschlussgrund nach § 814 1. Alt. BGB kann auch bei einem Sachbearbeiter der Bank nicht angenommen werden, da die Norm positive Rechtsfolgenkenntnis – d.h. Kenntnis von der Nichtigkeit des Darlehens – voraussetzt, die idR nicht angenommen werden kann.
Ebenfalls könnte § 817 S. 2 BGB in Betracht kommen, sofern er auf § 812 I S. 1, 1. Alt BGB anwendbar ist. Es handelt sich hierbei um ein Klassiker-Problem. Die Frage ist, ob der § 817 S. 2 BGB nur als Ausschlussgrund für den § 817 S. 1 BGB Anwendung findet oder aber auch für die anderen bereicherungsrechtlichen Ansprüche greift. Es sollte daher immer dargestellt werden (aber kurz! [siehe BerR Skript]). Im Ergebnis ist der § 817 S. 2 BGB auf den § 812 I S. 1, 1. Alt BGB anwendbar und muss zudem erst Recht (argumentum a maiore ad minus) gelten, wenn allein der Leistende gegen die guten Sitten verstößt.
a) Reichweite des § 817 S. 2 BGB
Es ergibt sich die nächste Frage, nach der Reichweite des Ausschlusses nach § 817 S. 2 BGB und ob dadurch auch die Rückforderung der Darlehensvaluta ausgeschlossen ist.
Es erscheint, trotz der Sittenwidrigkeit seitens der Bank, unbillig eine Rückforderung auszuschließen. Dies würde zu einem strafrechtlichen Charakter führen, der dem Zivilrecht fremd ist. Daher bedarf es einer restriktiven Auslegung des Leistungsbegriffes iSd § 817 S. 2 BGB. Nach diesem ist eine Leistung nur gegeben, wenn der Darlehensnehmer das Erlangte vollständig und dauerhaft einverleiben wollte. Bei der Darlehensvaluta überwiegt jedoch der vorübergehende Charakter, sodass darin keine Leistung iSd § 817 S. 2 BGB gesehen werden kann und die Bank grundsätzlich die Rückzahlung der Valuta trotz sittenwidrigen Verhaltens zurückverlangen kann.
b) Nutzungsmöglichkeit
Nun ist es fraglich, wann die Bank die Valuta zurückfordern kann. Primär geht es bei dem Darlehen um eine Nutzungsmöglichkeit, die auch endgültig im Vermögen des Darlehensnehmer verbleiben soll, sodass es eine Leistung iSd § 817 S. 2 BGB nach obiger Definition darstellt. Somit greift der Ausschluss nach § 817 S. 2 BGB ein und die Bank kann die Valuta erst zu dem Zeitpunkt zurückfordern, zu dem der Darlehensnehmer das Darlehen gem. § 488 III BGB unter normalen Umständen hätte zurückzahlen müssen. Zu beachten ist, dass dieser Nutzungsmöglichkeit kein Rechtsgrund zugrunde liegt, da der Darlehensvertrag nichtig ist. An die Stelle des Rechtsgrunds tritt der § 817 S. 2 BGB.
Aufgrund dessen stellt sich abschließend die Frage, ob die Bank aufgrund der Nutzungsmöglichkeit des Darlehensnehmers zumindest die „üblichen“ angemessenen Zinsen nach § 812 I S. 1, 1. Alt, 818 I, II BGB verlangen kann.
Eine Ansicht bejaht einen Zinsanspruch in angemessener Höhe, da dem Zivilrecht – wie bereits oben dargelegt – ein strafrechtlicher Charakter fremd ist. Die überzeugendere h.M. verneint einen Zinszahlungsanspruch grundsätzlich, da andernfalls eine zu hohe Missbrauchsgefahr bestehe. Dies ist auch nur gerecht, da ansonsten die Bank darauf spekulieren könnte, dass sich nicht alle gegen die Verträge wenden und falls doch, sie zumindest den üblichen Zinssatz, den sie so oder so bekommen hätten, bekommen.
