Autorin: Yvonne Mannsfeld (Referendarin)
Der § 439 III S. 2 BGB bezog sich auf den Ausschluss bei grober Fahrlässigkeit gem. § 442 I BGB. Dieser musste aufgrund der Warenkaufrichtlinie, die eine derartige Beschränkung der Mängelrechte nicht vorsieht, gestrichen werden. Dafür wurde im § 439 III (S.1) BGB „bevor der Mangel offenbar wurde“ ergänzt. Der Aufwendungsersatzanspruch ist demnach davon abhängig, dass sich dem Käufer vor Einbau der Sache der Mangel nicht offenbart hat und der die Sache entsprechend „gutgläubig“ eingebaut hat. Die genaue Definition des Begriffes „offenbar“ ist dabei umstritten. Der Begriff kann wohl nicht als positive Kenntnis verstanden werden. Er sollte im konkreten Einzelfall danach beurteilt werden, was für einen Durchschnittskäufer erkennbar gewesen wäre. Zu beachten ist jedoch, dass dies im Ergebnis einer grob fahrlässigen Unkenntnis entsprechen würde, welche gerade nicht gewollt ist. In der Klausur zählt – bis zu einer entsprechenden Entscheidung durch den EuGH – nur die Argumentation bzw. eine nachvollziehbar getroffene und begründete Entscheidung.
