Autorin: Yvonne Mannsfeld (Referendarin)
Sofern eine Unverhältnismäßigkeit einer Art des § 439 I BGBG gegeben ist, muss der Käufer auf die andere Art zurückgreifen gem. § 439 IV S. 3 BGB. Es handelt sich somit um eine Beschränkung des Wahlrechts.
1. Relative Unverhältnismäßigkeit, § 439 IV S. 2 BGB
Bei der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 IV S. 2 BGB erfolgt ein interner Vergleich der zwei (möglichen) Nacherfüllungsarten iRe Gesamtabwägung aller Umstände gem. § 439 IV S. 2 BGB. Eine Unverhältnismäßigkeit idS liegt vor, sofern die Kosten der gewählten Art der Nacherfüllung (deutlich) höher sind als die der anderen Art und damit die Interessen des Verkäufers überwiegen. Dabei ist nicht immer zwangsläufig die billigere Art zu wählen, sondern es ist ein deutlicher Unterschied iHv ca. 20 % (str., a.A. ca. 10 %) anzunehmen. Erst bei einer solchen Differenz ist eine zu starke Abwälzung auf den Verkäufer anzunehmen. Der Käufer ist dann auf die andere Art der Nacherfüllung zu verweisen und muss entsprechend eine Frist für diese setzen. Dies jedoch nur, wenn keine Garantie oder Arglist des Verkäufers vorliegt.
2. Absolute Unverhältnismäßigkeit, § 439 IV S. 2 BGB
Eine absolute Unverhältnismäßigkeit iSd § 439 IV S. 2 BGB liegt vor, wenn die Kosten der einzigen Nacherfüllungsmöglichkeit und der Wert der Sache bzw. das Interesse des Käufers außer Verhältnis zueinanderstehen. Die Grenze der Unverhältnismäßigkeit ist umstritten. Nach e.A. liegt die Grenze bei 150 %, nach a.A. bei 100 %, wobei nach beiden eine Anhebung der Grenze im Falle des Vertretenmüssens zu erfolgen hat. Der BGH nimmt keine allgemeine Festlegung vor, sondern bestimmt diese für den konkreten Einzelfall nach Abwägung der Gesamtumstände. Der § 439 IV BGB gilt, aufgrund der ersatzlosen Streichung des § 475 IV, V BGB, auch iRv Verbrauchsgüterkaufverträgen, sodass dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnismäßigkeit zusteht.
