Autorin: Yvonne Mannsfeld (Referendarin)
Der § 437 Nr. 2, 1. Alt. BGB ermöglicht dem Käufer den Rücktritt nach den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrecht, daher soll hier auf das Skript Schuldrecht AT verwiesen werden. Die mangelhafte Leistung der Kaufsache stellt eine teilweise Nichterfüllung iSd § 323 BGB dar. Die Rücktrittsgründe folgen aus den §§ 437 Nr. 2, 323, 326 V BGB. Insoweit stellen sich alle iRd Rücktritts bereits bekannten Probleme. Im nachfolgenden soll nur auf kaufrechtliche Besonderheiten eingegangen werden.
I. Entbehrlichkeit der Fristsetzung
Die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung kann sich aus § 323 II BGB ergeben. Zu beachten ist dabei, dass der § 323 II Nr. 1 BGB nur ein ungerechtfertigtes Verweigern des Verkäufers erfasst. Kann der Verkäufer gem. § 439 IV BGB die Nacherfüllung zu Recht verweigern greift der § 440 S. 1, 1. Var. BGB ein und bestimmt die Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung.
Für die Fälle einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung greift der § 440 S. 1, 2. Var. BGB ein und lässt die Fristsetzung entbehrlich werden. Dieser greift jedoch nicht im Falle der Unmöglichkeit. Sind beide Nacherfüllungsarten unmöglich, ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung bereits aus § 323 V BGB. Der § 440 S. 1, 2. Var. BGB greift vielmehr ein, wenn zwei Nachverbesserungsversuche erfolglos geblieben sind iSd § 440 S. 2 BGB. Es handelt sich auch um einen fehlgeschlagenen Versuch, wenn die neugelieferte Sache an einem Mangel leidet oder der gerügte Mangel zwar behoben wird, aber dabei ein anderer verursacht wird. Es handelt sich bei dem § 440 S. 2 BGB um eine widerlegbare Vermutung, d.h. nach dem zweiten Versuch wird ein Fehlschlag vermutet, kann aber von dem Verkäufer widerlegt werden. Der § 440 S. 1, 3. Var BGB erfasst abschließend noch die Unzumutbarkeit für den Käufer. Eine Unzumutbarkeit ist in dem Einzelfall entsprechend anhand der Gesamtumstände zu bestimmen, z.B. gesundheitliche oder anderweitig drohende Gefahren sowie das arglistige Verschweigen des Mangels.
II. Keine Unerheblichkeit iSd § 323 V S. 2 BGB
Ist die Pflichtverletzung unerheblich iSd § 323 V S. 2 BGB, kann der Käufer nicht von dem (gesamten) Vertrag zurücktreten, sondern ihm ist lediglich die Möglichkeit der Minderung gem. §§ 441 BGB gegeben. Die Unerheblichkeit ist dabei anhand einer umfassenden Interessenabwägung im konkreten Einzelfall zu bestimmen. Grundsätzlich ist dabei ein objektiver Maßstab anzunehmen, wobei auch hier subjektive Elemente ausschlaggebend sein können, wie z.B. eine Garantie, Beschaffenheitsvereinbarung oder Arglist des Verkäufers.
Merke: Der Rücktritt knüpft nicht direkt an den Mangel, sondern an die nicht erfolgte Nacherfüllung. Damit muss die Verletzung seines modifizierten Primäranspruchs erheblich sein. Dies ist sie idR, wenn ein erheblicher Mangel vorliegt. Es muss somit sauber formuliert werden.
