Autorin: Yvonne Mannsfeld (Rechtsanwältin)
Eine versuchte Anstiftung ist gem. § 30 I StGB möglich, wenn es an einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat fehlt. Die versuchte Beihilfe bleibt hingegen straflos. Bei der Tat, zu der der Teilnehmer versucht anzustiften, muss es sich um ein Verbrechen handeln. Eine versuchte Anstiftung ist immer dann gegeben, wenn die Anstiftung vom Haupttäter abgelehnt, ignoriert, nicht verstanden wird oder der Haupttäter schon vorher einen festen Entschluss gefasst hatte (d.h. Fall des omnimodo facturus). Die Anstiftung misslingt folglich und bleibt im Versuchsstadium stecken. Es läge ein Fall des § 30 StGB vor. Anders bei der Anstiftung zum Versuch. Dort gelingt die Anstiftung und ist bereits vollendet, nur die Haupttat bleibt im Versuchsstadium stecken. Es wäre der § 26 StGB anzuwenden. Liegt ein Fall des § 30 StGB vor, ist die Möglichkeit eines Rücktritts gem. § 31 StGB zu berücksichtigen. Es ergibt sich folgende Prüfung:
O. Vorprüfung
1. Verbrechen gem. §§ 30 I, 12 I StGB
2. Erfolglosigkeit der Anstiftung
- kein Hervorrufen eines Tatentschlusses – omnimodo facturus
- kein unmittelbares Ansetzen der Haupttat
I. Tatentschluss des Teilnehmers (aus seiner Sicht)
1. Vorsatz bzgl. der Haupttat, die ein Verbrechen darstellen muss
2. Vorsatz bzgl. des Bestimmens als eigene Anstiftungshandlung
II. evtl. Tatbestandsverschiebung, § 28 II StGB
(P) Die Problematik stellt sich bei dem Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals des Teilnehmers. Zunächst ist umstritten, ob der § 28 II StGB innerhalb des § 30 I StGB überhaupt anwendbar ist.
e.A. nimmt die Anwendbarkeit an. Andernfalls könnte ein Wertungswiderspruch zur vollendeten Anstiftung vorliegen, da im Falle der erfolgreichen bzw. vollendeten Anstiftung eine Tatbestandsverschiebung greifen würde.
BGH lehnt die Anwendbarkeit ab. Nach neuerer Rechtsprechung komme es allein auf die Haupttat an. Der BGH lässt nur ausnahmsweise den § 28 II StGB in der Weise zu, dass auf der Ebene der Strafzumessung eine Strafrahmenverschiebung möglich ist. Demnach kann der Vergehensstrafrahmen anwendbar sein. Z.B. A stiftet B zu einem § 244a StGB an. B ist nämlich Mitglied einer Bande. Der A aber nicht. Das heißt, dem A fehlt das besondere persönliche Merkmal iSd Bandenzugehörigkeit.
a) Ist die Anstiftung vollendet, hat sich der A gem. §§ 242 I, 26, 28 II StGB strafbar gemacht.
b) Ist die Anstiftung nur versucht, hat A sich zwar gem. §§ 244a I, 30 I StGB strafbar gemacht, aber gem. § 28 II StGB ist er nur innerhalb des Strafrahmens des § 242 StGB zu bestrafen.
Für die Ansicht des BGHs spricht – trotz des Wertungswiderspruchs – der Wortlaut des Gesetztes. Der § 30 I StGB spricht allein von dem Verbrechenscharakter der Haupttat, sodass auch nur diese maßgeblich sein kann.
III. unmittelbares Ansetzen zur Anstiftung
Knüpft an das Bestimmen zur Tatverwirklichung
ansonsten bestehen hier keine Besonderheiten
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
V. Rücktritt gem. § 31 StGB
Entspricht dem § 24 StGB
