Autorin: Yvonne Mannsfeld (Rechtsanwältin))
Es handelt sich bei dem § 246 StGB um einen (formell) subsidiären Auffangtatbestand, der bei Vorliegen des § 242 StGB (auch bloß versuchtem) oder Vorliegen anderer Vermögensdelikte dahinter zurücktritt.
I. Objektiver Tatbestand
Der Täter muss sich oder einem Dritten eine fremde bewegliche Sache rechtswidrig zueignen. Hinsichtlich der fremden beweglichen Sache ergeben sich keine Abweichungen vom § 242 StGB. Sich diese selbst oder einem Dritten zuzueignen, erfordert im Gegensatz zur Wegnahme des § 242 StGB neben der objektiven Zueignungshandlung auch die subjektive Komponente des Zueignungswillens. Der Zueignungswille ist wie iRd § 242 StGB zu verstehen, d.h. der Täter möchte sich die Sache zumindest vorübergehend aneignen und den Berechtigten dauerhaft enteignen.
Dieser Zueignungswille muss sich in der objektiven Zueignungshandlung manifestieren. Die Unterschlagung ist somit die Manifestation des Zueignungswillens nach außen. Die Rechtsprechung fordert daher eine äußerlich für Dritte erkennbare Handlung, die deutlich macht, dass der Täter die Sache behalten will unter Ausschluss des Berechtigten bzw. sie soll nur noch seiner Sachherrschaft unterliegen.
II. Wiederholte Zueignung
Diese Problematik besteht, wenn der Täter bereits eine strafbare Zueignung einer Sache getätigt hat und im Nachgang weitere Zueignungshandlungen vornimmt oder die Sache selbst verwertet. Hier ist auch an den Fall des Tankens ohne Bezahlen zu denken. Die anschließende Verwertungshandlung könnte in dem Sinne das Verfahren bzw. Verbrauchen des Benzins sein. Hier ist fraglich, ob nach der Manifestation des Zueignungswillens eine wiederholte Zueignung gem. § 246 StGB möglich ist.
Die Literatur vertritt die sog. Konkurrenzlösung. Sie sieht in diesen Verwertungshandlungen eine tatbestandliche Zueignung iSd § 246 StGB, die aber als mitbestrafte Nachtat hinter der ersten Zueignungshandlung zurücktritt. Sie löst demnach diese Problematik auf Konkurrenzebene.
Die Rechtsprechung vertritt die sog. Tatbestandslösung, nach dieser ist der § 246 I StGB bereits tatbestandlich ausgeschlossen. Ein Täter kann sich eine Sache, die er sich bereits zugeeignet hat, nicht noch einmal zueignen.
Ein Streitentscheid kann von Bedeutung sein, wenn eine Teilnehmerschaft erst bei der Verwertungshandlung vorliegt. Vorzugswürdiger ist die Ansicht der Rechtsprechung. Es liegt bereits nach dem Wortlaut des § 246 StGB, der eine Zueignung fordert und nicht die nachträgliche Verwertung der Sache erfasst, keine teilnahmefähige Haupttat vor. Ansonsten könnten erhebliche Unsicherheiten zu Lasten des Täters bzgl. einer Verjährung entstehen, wenn jede Nachtat eine neue Verjährungsfrist in Gang setzt, wie es bei der Konkurrenzlösung der Fall wäre.
III. Qualifikation des § 246 II StGB
Die sog. veruntreuende Unterschlagung nach § 246 II StGB erfordert ein Anvertrauen der Sache durch das Opfer an den Täter. Der Täter erlangt folglich die Verfügungsgewalt über die Sache vom Berechtigten unter der Prämisse, sie später wieder zurückzugeben oder nur zu bestimmten Zwecken zu verwenden.
