Autorin: Yvonne Mannsfeld (Rechtsanwältin))
Die Prüfung des § 323 Abs. 5 BGB entspricht grundsätzlich der des § 323 Abs. 1 BGB. Er setzt jedoch für die Möglichkeit des Rücktritts vom gesamten Vertrag erhöhte Anforderungen voraus:
1. Bei teilweiser Nichtleistung
Ist die Leistung (sowie die Gegenleistung) teilbar und insofern für den Gläubiger auch brauchbar, kommt ebenfalls ein Teilrücktritt in Betracht. Er ist als „milderes Mittel“ (iSd Grundsatzes pacta sunt servanda) grundsätzlich vorrangig. Nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB ist ein Rücktritt vom gesamten Vertrag nur möglich, sofern der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse mehr hat, z. B., weil diese für ihn unbrauchbar ist.
2. Bei teilweiser Schlechtleistung
Hier greift der § 323 Abs. 5 S. 2 BGB als besondere Voraussetzung. Demnach darf die Schlechtleistung nicht unerheblich sein. Im Rahmen der teilweisen Schlechtleistung ist auch kein Teilrücktritt möglich – das wäre ein Fall der Minderung gem. § 441 BGB.
Merke: Die Nacherfüllung muss möglich sein – sonst greift der § 326 Abs. 5 BGB ein – sie wurde „lediglich“ innerhalb der gesetzten Frist nicht vorgenommen.
