Der Nacherfüllungsanspruch nach §§ 327i Nr. 1, 327l BGB unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Möglichkeiten der Mängelbeseitigung, sondern allein auf die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch den Unternehmer. Folglich hat der Unternehmer das Wahlrecht, wie er den vertragsgemäßen Zustand herstellen möchte. Nach § 327l I S. 1 BGB hat der Unternehmer dabei alle anfallenden Kosten und erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Die Nacherfüllung hat für den Verbraucher ohne erhebliche Unannehmlichkeiten zu erfolgen. Die Mangelbeseitigung muss gem. § 327l I S. 2 BGB innerhalb einer angemessenen Frist ab Mängelanzeige erfolgen. Durch die Reform ist eine Fristsetzung überwiegend weggefallen, daher ist auch der leicht missverständliche § 327l I S. 2 BGB in der Weise zu verstehen, dass keine Fristsetzung durch den Verbraucher erforderlich ist, sondern bereits automatisch durch die Mängelanzeige in Gang gesetzt wird.
Ein Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs kann gem. § 327l II S. 1, 1. Alt. BGB gegeben sein, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist. Die Unmöglichkeit ist zwar iSd § 275 I BGB zu verstehen, aber sollte ohne Rückgriff auf diesen unionsrechtsautonom ausgelegt werden. Die § 275 II und III BGB finden gem. § 327l II S. 3 BGB ausdrücklich keine Anwendung. Weiter kann die Nacherfüllung ausgeschlossen sein, wenn sie für den Unternehmer nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 327l II S. 1, Alt. 2 BGB). Die Unverhältnismäßigkeit ist unter Berücksichtigung des § 327l II S. 2 BGB im konkreten Einzelfall anhand des Verhältnisses zwischen dem Wert des digitalen Produktes in mangelfreiem Zustand sowie anhand der Bedeutung des Mangels zu den Kosten der Nacherfüllung. Sie ist folglich iSd „absoluten Unverhältnismäßigkeit“ der Nacherfüllung zu verstehen, sodass auf die Rechtsprechung zum § 439 IV S. 2 BGB hinsichtlich der Abwägung zurückgegriffen werden kann.
