Grundsätzlich gelten die §§ 327 ff. BGB nur für Verbraucherverträge, sodass sie nicht für Verträge zwischen zwei Unternehmer gelten. Anzuwenden sind damit bei Nichtleistung die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften nach §§ 280 ff. BGB oder, sofern es um die Leistungsstörung geht, die §§ 433 ff. BGB.
Eine Ausnahme stellen die §§ 327t, 327u BGB dar. Sie gelten jedoch nur für Verträge zwischen Unternehmern, die der Bereitstellung digitaler Produkte an Verbraucher iRv Verbraucherverträgen dienen. Der § 327u BGB sieht für solche Verträge Modifikationen vor. Nach ihm soll die Möglichkeit bestehen, dass ein Unternehmer innerhalb einer solchen Lieferkette bei einer Haftung gegenüber dem Verbraucher den „Lieferanten“ bzw. seinen Vertriebspartner (Legaldefinition in § 327u I S. 1 BGB) entsprechend in Anspruch nehmen kann. Das heißt, der Unternehmer kann nach § 327u I S. 1 BGB von dem Unternehmer, der sich ihm gegenüber zur Bereitstellung eines digitalen Produkts verpflichtet hat (Vertriebspartner), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die ihm im Verhältnis zu einem Verbraucher entstanden sind. Diese Aufwendungen müssen wegen einer durch den Vertriebspartner verursachten unterbliebenen Bereitstellung gem. § 327b BGB des vom Vertriebspartner bereitzustellenden digitalen Produkts und der Vertragsbeendigung seitens des Verbrauchers nach § 327c I S. 1 BGB entstanden sein.
Der § 327u I S. 2 BGB regelt das Gleiche für den Fall, dass der Unternehmer Aufwendungen nach § 327l I BGB zu tragen hat, wenn der vom Verbraucher gegenüber dem Unternehmer geltend gemachte Mangel bereits bei der Bereitstellung durch den Vertriebspartner vorhanden war oder in einer durch den Vertriebspartner verursachten Verletzung der Aktualisierungspflicht des Unternehmers nach § 327f I BGB liegt. Für das Vorliegen eines Mangels bei Bereitstellung greift insoweit gem. § 327u III BGB die Vermutung des § 327k I, II BGB auch zwischen den Unternehmern mit der Maßgabe, dass die Frist mit der Bereitstellung an den Verbraucher beginnt.
Aber Vorsicht, denn es kommt zwar nicht auf den Vertragstypus zwischen den Unternehmern an, doch bei einem Kauf digitaler Produkte ist eine genaue Bestimmung der Anwendbarkeit der §§ 327 ff. BGB erforderlich. Handelt es sich bei dem Kauf um einen Kaufvertrag über eine Ware mit digitalen Elementen gem. § 327a III BGB finden die §§ 327 ff. BGB keine Anwendung zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher, sondern der § 475b BGB. Für einen möglichen Regress zwischen den Unternehmern greifen demnach auch die §§ 327t, u BGB nicht, sondern die §§ 445a, 445b BGB.
Es handelt sich bei dem Regressanspruch des Unternehmers um einen eigenständigen Anspruch, bei dem sich die Mangelhaftigkeit ausschließlich nach § 327e BGB richtet. Macht der Verbraucher jedoch seine ihm zustehenden Mängelrechte nach § 437 BGB geltend, richtet sich die Mangelhaftigkeit nach § 434 BGB, sodass eventuell auch der § 377 HGB zu berücksichtigen ist.
Für die Ansprüche des Unternehmers sieht der § 327u II S. 1 BGB eine modifizierte Verjährungsfrist von sechs Monaten vor, die nach § 327u II S. 2 Nr. 1 BGB für den Absatz 1 Satz 1 mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Verbraucher sein Recht ausgeübt hat. Für den Anspruch nach Absatz 1 Satz 2 beginnt die Frist gem. § 327u II S. 2 Nr. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Ansprüche des Verbrauchers nach § 327l I BGB erfüllt hat.
Der § 327u IV BGB bezieht sich auf einen möglichen Haftungsausschluss. Er bestimmt insoweit zugunsten des Unternehmers, dass der Vertriebspartner sich nicht auf eine Vereinbarung berufen kann, die sie vor der Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche getroffen haben und die zum Nachteil des Unternehmers von denen in Absätzen 1 -3 abweicht. Sie entsprechen folglich dem gleichen Grundgedanken des § 327s BGB. Zu beachten ist jedoch die Anwendbarkeit des § 377 HGB zwischen den Unternehmern gem. § 327u V BGB.