Schema zum Antrag nach § 123 VwGO

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg

1. Spezialzuweisung zum VerwG

2. Generalklausel, § 40 I 1 VwGO

a) öffentlich-rechtliche Streitigkeit

Liegt vor, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, eines des öffentlichen Rechts ist.

b) nichtverfassungsrechtlicher Art

Nach der Formel der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit liegt eine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, wenn die Streitbeteiligten unmittelbar am Verfassungsleben teilnehmen und wenn es im Kern um die Anwendung und Auslegung von Verfassungsrecht geht.

c) keine abdränge Zuweisung

Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art können durch Bundes- oder Landesgesetze auch Gerichten, die nicht zur Verfassungsgerichtsbarkeit gehören, zugewiesen werden (§ 40 Abs. 1 S. 1, 2 VwGO). Eine abdrängende Sonderzuweisung liegt also immer dann vor, wenn eine derartige Streitigkeit einem anderen Gericht explizit zugewiesen ist.

II. Statthaftigkeit des Antrags (Begehren, § 88 VwGO)

1. § 123 V VwGO: Kein Fall der § 80 VwGO oder § 80a VwGO

2. Begehren gerichtet auf Erlass einer Sicherungs- oder Regelungsanordnung

Zur Sicherung eines Zustandes (§123 I 1 VwGO) oder zur Regelung eines Rechtsverhältnisses (§123 I 2 VwGO)

Faustregel: Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage in der Hauptsache

III. Antragsbefugnis

h.M.: § 42 II VwGO analog

IV. Antragsgegner

§ 78 VwGO analog

V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Kann fehlen, wenn

- Anspruchsteller seinen materiellen Anspruch nicht zuvor bei Behörde mit einem Antrag geltend gemacht hat;

- Die Hauptsache offensichtlich unzulässig ist;

- Eine Behörde der Anspruchsteller ist und die von ihr begehrte Regelung durch eigenes Verwaltungshandeln herbeiführen kann

VI. Beteiligten-/Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

VII. Zuständigkeit

§ 123 II VwGO

B. Begründetheit

Der Antrag ist begründet, soweit die Tatsachen für einen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht sind.

I. Anordnungsanspruch

Richtet sich nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. (Summarische Prüfung der Hauptsache)

II. Anordnungsgrund

1. Sicherungsanordnung (§ 123 I 1 VwGO)

Vereitelung oder Erschwerung der Rechtsverwirklichung oder drohende Veränderung des bestehenden Zustands

2. Regelungsanordnung (§ 123 I 2 VwGO)

Regelung erscheint nötig, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gefahren zu verhindern oder aus anderen Gründen.

Dafür ist eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen!

III. Glaubhaftmachung

IV. Rechtsfolge

Dem Gericht steht ein Auswahlermessen hinsichtlich des Inhalts der einstweiligen Anordnung zu. Dabei darf durch die einstweilige Anordnung nicht mehr gewährt werden, als durch die Klage in der Hauptsache erreicht werden könnte.

Außerdem darf die Hauptsache nicht vorweggenommen werden, d.h. dem Antragssteller darf nicht das zugesprochen werden, worum es ihm in der Hauptsache geht.

Ausnahmen: Von diesen Begrenzungen können wegen des Gebots des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV GG Ausnahmen gemacht werden, wenn das Recht des Antragsstellers sonst vereitelt würde oder wenn es ihm unzumutbar ist, eine bloß vorläufige Regelung zu treffen.

Beachte: Behalte auch immer § 80 V VwGO im Hinterkopf!

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