Entsteht ein Eigentümerpfandrecht bei bereits eingetragener Hypothek jedoch ungültiger Einigung?

Überblick

Fraglich ist, ob ein Eigentümerpfandrecht auch dann entsteht, wenn eine Hypothek eingetragen ist, aber keine gültige Einigung vorliegt.

Die Auffassungen und ihre Argumente

1. Ansicht - Nichtigkeitstheorie

Bei Nichtvorliegen einer gültigen Einigung, aber der Eintragung eines Fremdgrundpfandrechts, entsteht weder eine Eigentümergrundschuld, noch überhaupt ein Grundpfandrecht.1

Argumente für diese Ansicht

Ohne gültige Einigung kein Eigentümerpfandrecht

In § 1163 BGB wird eine gültige Einigung vorausgesetzt, liegt diese nicht vor, kann auch keine Eigentümerhypothek entstehen. Dies geht aus der Betrachtung der Umstände hervor, die das Gesetz aufführt um eine Entstehung oder den Fortbestand einer Fremdhypothek zu hindern. Diese Voraussetzungen sind auch auf die Eigentümerhypothek anzuwenden.

Keine Umdeutung des Antrags

Würde der Antrag des Eigentümers ein Fremdgrundpfandrecht einzutragen gem. § 140 BGB umgedeutet werden können in einen Antrag auf eine Eigentümergrundschuld, würde das die Norm zu sehr auszuweiten. Denn dann wäre es möglich, eine Willenserklärung so umzudeuten, dass sie gleichzeitig auf die Begründung eines anderen Rechts und dieses noch zusätzlich zugunsten einer anderen Person gerichtet ist. Dies würde aber der tatsächlichen Erklärung nicht annähernd gleichen.

Ausnahmecharakter der Normen

Aus §§ 1196 und 1188 BGB geht hervor, dass die wirksame Bestellung eines Grundpfandrechts nicht nur eine einseitige Erklärung des Eigentümers, sondern auch eine Einigung voraussetzt. Damit ist eine analoge Anwendung des § 1196 BGB aufgrund des Ausnahmecharakters der beiden Normen nicht möglich.

2. Ansicht - Differenzierende Theorie

Wird ein Fremdgrundpfandrecht eingetragen, ohne dass eine wirksame Einigung vorliegt, entsteht eine Eigentümergrundschuld dann, wenn die Einigungserklärung des Eigentümers eine gültige Willenserklärung bezüglich der Entstehung eines Grundpfandrechts enthält.2

Argumente für diese Ansicht

Jede Hypothek ist potenzielle Eigentümergrundschuld

Die auf die Entstehung der Eigentümergrundschuld gerichtete Erklärung des Eigentümers, ist in jeder Erklärung für einen anderen eine Hypothek bestellen zu wollen, notwendigerweise enthalten. Wie aus den §§ 1163 I und II BGB hervorgeht, ist jede Hypothek von Beginn an eine potenzielle Eigentümergrundschuld.

Grundsatz der Rechtssicherheit und Offenkundigkeit

Die sachenrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und der Offenkundigkeit geben keinen Anlass dazu, eine äußerlich als Fremdgrundpfandrecht auftretende Eigentümergrundschuld für nicht zulässig zu erachten. Denn das Gesetz lässt auch an anderen Stellen verdeckte Eigentümergrundschulden entstehen, vgl. Bpsw. § 868 ZPO.

Fiktiver Gläubiger ist kein Argument

Das Gegenargument, der Eigentümer könne nach dieser Auffassung eine verschleierte Eigentümergrundschuld durch Eintragung einer Hypothek auf den Namen eines fiktiven Gläubigers erlangen, ist wenig aussagekräftig. Denselben Erfolg könnte der Eigentümer auch dann erlangen, wenn er für sich selbst eine Eigentümergrundschuld eintragen ließe und diese sodann auf den Namen eines fiktiven Gläubigers umschreibt.

1. Palandt/Bassenge, 74. Auflage, § 1163, Rn. 1;RGZ 70, 353 (356).
2. Medicus, JuS 1971, 497 (500); MüKoBGB/Wacke, 4. Auflage, § 873, Rn. 55; OLG Bremen, DNotZ 1965, 566 (570).

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