Ausgleich zwischen Bürgen und Realsicherer - §§ 1143 I, 1225 S. 1, 774 I 1 BGB

1. Ansicht - Bevorzugung des Bürgen

Der Bürge wird gegenüber dem dinglichen Sicherungsgeber bevorzugt. Leistet er an den Gläubiger, erwirbt er in vollem Umfang das akzessorische Sicherungsmittel, also das Pfandrecht oder die Hypothek. Wenn hingegen der dingliche Sicherungsgeber den Gläubiger befriedigt, soll dieser keine Rückgriffsmöglichkeiten gegen den Bürgen erwerben. Vielmehr erlischt die Bürgschaft.1

Argumente für diese Ansicht

Vorzugsstellung des Bürgen

Die Bevorzugung des Bürgen ist gesetzlich in den §§ 768, 771, 776 BGB verankert. Gemäß § 776 BGB soll der Bürge von einer Haftung frei werden, wenn der Gläubiger eine dingliche Sicherheit freigibt. Eine entsprechende Regelung zugunsten des dinglichen Sicherungsgebers existiert nicht.

Bürge hat höheres vermögensrechtliches Risiko als der dingliche Sicherungsgeber

Der vom Schuldner verschiedene Verpfänder bzw. Eigentümer eines belasteten Grundstücks haftet nur mit der verpfändeten Sache bzw. des Grundstücks, während der Bürge persönlich mit seinem gesamten Vermögen haftet. Dieses hohe Risiko muss möglichst eingeschränkt werden.

Keine Gleichbehandlung von Bürgen und dinglichem Sicherungsgeber

Der Bürge und der dingliche Sicherungsgeber sind im Verhältnis zueinander keine Mitbürgen iSd § 774 II BGB, weil sie keine Gesamtschuldner sind. Der dingliche Sicherungsgeber haftet, schuldet aber nicht. Der Bürge hingegen schuldet. Nach dem Wortsinn besteht dann schon keine Gesamtschuld, die ein Ausgleichsverhältnis nach § 426 BGB begründen würde.

2. Ansicht - Theorie des anteiligen Ausgleichs

Nach dieser Theorie gilt für das Verhältnis von Realsicherer und Bürgen dasselbe wie für Mitbürgen untereinander. Leistet einer der Sicherungsgeber zuerst an den Gläubiger, so erhält er einen anteiligen Ausgleichsanspruch gegenüber dem anderen. §§ 774 II, 426 BGB gilt analog. Dies entspricht auch dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit. Anderes gilt nur bei Parteiabreden.2

Argumente für diese Ansicht

Vergleichbarkeit von Bürgenregress und Regress unter Verpfändern

Mitbürgen sind gemäß §§ 774 II, 426 BGB im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet. Gleiches gilt für das Verhältnis unter Mitverpfändern, vgl. § 1225 S. 2 BGB. Daher kann es sich beim Zusammentreffen von Sachhaftung und Bürgenhaftung nicht anders verhalten.

Keine Bevorzugung des Bürgen gegenüber Mithaftenden

Der Bürge genießt aufgrund seiner unbeschränkten persönlichen Haftung zwar besonderen Schutz gegenüber dem Gläubiger. Allein daraus lässt sich aber noch keine Bevorzugung gegenüber den anderen Mithaftenden erkennen.

Gerechte Risikoverteilung

Durch einen anteiligen Ausgleichsanspruch wird auch das Risiko des Ausfalls beim Rückgriff auf den Hauptschuldner gleichmäßig verteilt.

Vertragstypisches Risiko des Bürgen

Das Risiko des Bürgen wird durch die gesetzlichen Regelungen in den §§ 766, 771, 776 BGB zum größten Teil ausgeglichen. Die erhöhte Gefährdung des Bürgen ist aber auch sein vertragstypisches Risiko und erlaubt damit noch keine Bevorzugung gegenüber den Mitsicherern. Er geht die bürgschaftliche Verpflichtung und die damit einhergehende persönliche Haftung bewusst ein.