Wirkt die Einwilligung tatbestandsausschließend oder rechtfertigend?

1. Ansicht

Die Einwilligung – ebenso wie die mutmaßliche Einwilligung – stellt einen gewohnheitsrechtlich anerkannten, ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund dar.1

Argumente für diese Ansicht

Wortlaut des § 228 StGB

Bereits der Wortlaut des § 228 StGB, der konstatiert, dass derjenige, der eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, nur dann rechtswidrig handelt, wenn die Tat trotz Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt, spricht dafür, dass es sich bei der Einwilligung um einen Rechtfertigungsgrund handeln muss.2

Alltagsverständnis

Auch nach dem übereinstimmenden Alltagsverständnis, wonach die Zustimmung des Rechtsgutsinhabers in seine Schädigung de facto nichts an der erlittenen Körperverletzung oder Zerstörung seines Eigentums ändert, spricht für eine Einordnung der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund.3

Delikte, deren Charakter nicht spezifisch tatbestandlich dadurch geprägt wird, dass sie gegen den Willen des Betroffenen erfolgen.

Bei solchen Delikten, kann es sich hinsichtlich der Einwilligung nur noch um einen Rechtfertigungsgrund handeln. Die Einwilligung ist ein durch das Selbstbestimmungsrecht legitimierter Verzicht auf Rechtsschutz mit der Folge, dass die Verbotsnorm zurücktritt. Es handelt sich um einen aus dem Prinzip des mangelnden Interesses folgenden Rechtfertigungsgrund, der auf dem Gedanken beruht, dass für das Recht kein Anlass besteht, Güter zu schützen, die ihr Inhaber bewusst dem Zugriff Dritter preisgibt.4

2. Ansicht

Die Einwilligung des Rechtsgutsinhabers – anders als die mutmaßliche Einwilligung desselben – lässt bereits den Tatbestand entfallen.5 Die Unterscheidung zwischen rechtfertigender Einwilligung und tatbestandsausschließendem Einverständnis wird nach dieser Auffassung aufgegeben.

Argumente für diese Ansicht

Die Rechtsgüter unterliegen der freien Entfaltung des Einzelnen.

Die Rechtsgüter unterliegen der freien Entfaltung des Einzelnen. Daher kann keine Rechtsgutsverletzung vorliegen, wenn eine Handlung auf einer Disposition des Rechtsgutsinhabers beruht, die seine freien Entfaltung nicht beeinträchtigt, sondern im Gegenteil deren Ausdruck ist.6

Es erscheint nicht sinnvoll zwischen rechtfertigender Einwilligung und tatbestandsausschließendem Einverständnis zu unterscheiden.

Eine solche Unterscheidung ergibt sich schon nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Diesem lässt sich bei den meisten Handlungsmerkmalen nicht eindeutig entnehmen, ob sie ein Handeln ohne Zustimmung des Betroffenen voraussetzen oder nicht (bei ersterem würde nach anderer Auffassung ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegen). Eine Unterscheidung im Einzelnen ist daher nicht sinnvoll, sodass es sachgemäß erscheint, bei Zustimmung des Betroffenen stets ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis anzunehmen.7