Stellt die Mitgliedschaft in der Bande ein täterbezogenes Merkmal iSd. § 28 II StGB dar, oder ein tatbezogenes Merkmal?
Überblick
Umstritten ist, ob die Bandenmitgliedschaft nach §§ 244, 244a StGB ein besonderes persönliches – mithin täterbezogenes Merkmal – iSd. § 28 II darstellt, welches die Strafbarkeit schärft, oder ob es sich dabei vielmehr um ein tatbezogenes Merkmal handelt.
Die Auffassungen und ihre Argumente
1. Ansicht - Die Bandenmitgliedschaft stellt ein besonderes persönliches strafschärfendes Merkmal iSd. § 28 II StGB dar.1 Dieses Merkmal muss dann in der Person eines jeden Teilnehmers vorliegen, um eine Strafbarkeit aus § 244 (sowie auch § 244a) StGB annehmen zu können.
Argumente für diese Ansicht
Die das Unrecht des Bandendiebstahls begründende Gefährlichkeit der Bande steht der Anwendung des § 28 II StGB nicht entgegen.
Gegen die Anwendung des § 28 II StGB spricht nicht, dass der spezifische Unwert des Bandendiebstahls in der durch die Existenz der Bande erhöhten Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung liegt. Denn diese Gefährlichkeit hängt von der Bereitschaft der Bandenmitglieder ab, sich zusammenzuschließen und zu kooperieren. Ohne dieses personale Element existiert die Bande nicht; es prägt entscheidend die Tatbegehung.2
2. Ansicht - Die Bandenmitgliedschaft stellt ein tatbezogenes Merkmal dar. § 28 II StGB findet damit keine Anwendung.3
Argumente für diese Ansicht
Die Strafschärfung hat ihre Grundlage nicht in einer in der Person des einzelnen Bandenmitgliedes liegenden Gefährlichkeit.
Bei der Bandenmitgliedschaft handelt es sich nicht um ein besonderes persönliches Merkmal iSd. § 28 II StGB, weil der Grund der Strafschärfung nicht eine in der Person des einzelnen Bandenmitgliedes liegende erhöhte Gefährlichkeit ist, sondern die Gefahr, die von der Existenz der Bande und der Tatbegehung durch mehrere ausgeht.4
- 1. Fischer, StGB, § 244, Rn. 44, Aufl. 62.; BGHSt 46, 120 (128).; Lackner/Kühl, StGB, § 244, Rn. 7, Aufl. 28.; MüKo/Schmitz, StGB, § 244, Rn. 63, Aufl. 2.
- 2. MüKo/Schmitz, StGB, § 244, Rn. 63, Aufl. 2.
- 3. Schönke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, § 244, Rn. 28/29, Aufl. 29.; Rengier, BT I, § 4, Rn. 107, Aufl. 13.
- 4. Schönke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, § 244, Rn. 28/29, Aufl. 29.; ähnlich auch Rengier, BT I, § 4, Rn. 107, Aufl. 13.
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