Ist bei einem Antrag nach § 80 V VwGO eine vorherige Widerspruchserhebung - soweit statthaft - erforderlich?

1. Ansicht - vorheriger Widerspruch erforderlich1

Es ist ein vorheriger Widerspruch erforderlich, ansonsten fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.

Argumente für diese Ansicht

Wortlaut des § 80 V 2 VwGO

Aus einem Umkehrschluss des Wortlauts des § 80 V 2 VwGO („wiederherstellen“) lässt sich deuten, dass bereits die aufschiebende Wirkung eines bereits vorher eingelegten Rechtsbehelfs ausgeschlossen war. Der Wortlaut spricht also dafür, vor der Antragserhebung eine Widerspruchserhebung zu fordern.

2. Ansicht - vorheriger Widerspruch nicht erforderlich2

Ein Widerspruch muss vorher nicht zwingend erhoben werden.

Argumente für diese Ansicht

Wortlaut des § 80 V 2 VwGO

Der Wortlaut bestimmt, dass ein Antrag auch „vor Erhebung der Anfechtungsklage“ zulässig ist. Zwar geht das Gesetz auch hier vom Regelfall des § 68 I 1 VwGO aus, allerdings gilt dann erst Recht, dass auch im Falle der Unstatthaftigkeit nach § 68 I 2 VwGO der Antrag vorher zulässig ist.
Es ist freilich nicht einzusehen, warum etwas anderes gelten soll, wenn vor der Anfechtungsklage noch ein Widerspruchsverfahren vorgesehen ist. Die Forderung eines vorherigen Widerspruchsverfahrens wäre insoweit reiner Formalismus.

Effektiver Rechtsschutz

Die Forderung eines vorherigen Widerspruchs würde zudem zu einer Beschneidung des Art. 19 IV GG führen und wäre nicht mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes vereinbar.