Kann die mutmaßliche Einwilligung bei Delikten, deren Tatbestand einen entgegenstehenden Willen des Berechtigten voraussetzt gleichsam eines „mutmaßlichen Einverständnisses“ behandelt werden, sodass bereits der Tatbestand entfällt?

1. Ansicht

In diesen Fällen liegt ein mutmaßliches Einverständnis vor, sodass bereits der Tatbestand entfällt.1

Argumente für diese Ansicht

Auch bei einem mutmaßlichen Einverständnis gibt es im Ergebnis keinen entgegenstehenden Willen, den es zu überwinden gilt.

Die Delikte, deren Tatbestand ein Handeln unter Überwindung eines Willens voraussetzt, gehen von einem Handeln gegen den Willen des Berechtigten aus. Das tatbestandlich umschriebene Handeln ist also grundsätzlich erlaubt und kann nur durch einen entgegenstehenden Willen des Berechtigten zu einem tatbestandsmäßigen Handeln werden. Dabei ist es egal, ob der Wille ausdrücklich oder konkludent erklärt, oder eben gemutmaßt wird. Dies lässt sich mit der aus dem Verwaltungsrecht bekannten „Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt“ vergleichen. Es handelt sich also gerade nicht um ein Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Daher ist es unzutreffend, bei einem fehlenden ausdrücklich oder konkludent erklärten Willen auf den gesetzlich nicht geregelten Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung zurückzugreifen.2

Argumente gegen diese Ansicht

Parallele zum Verwaltungsrecht ist nicht überzeugend.

Das Betreten der durch § 123 StGB geschützten Räume ist nicht schon vom Grundsatz her gestattet. Es stellt mithin keine erlaubte Betätigung dar, die erst dann den Charakter eines strafbaren Eindringens erhält, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde oder zu mutmaßen ist. Vielmehr ist jeglicher Aufenthalt, der ohne den Willen des Berechtigten erfolgt, verboten.3

2. Ansicht

Auch in diesen Fällen liegt eine mutmaßliche Einwilligung vor, sodass die Strafbarkeit nur auf der Ebene der Rechtswidrigkeit verneint werden kann.4

Argumente für diese Ansicht

Faktische Natur des tatbestandsausschließenden Einverständnisses.

Für die Einordnung solcher Fälle als rechtfertigende Einwilligung, statt als mutmaßliches Einverständnis, spricht bereits die Natur des tatbestandsausschließenden Einverständnisses. Tatbestandsmerkmale müssen immer tatsächlich vorliegen und können nicht gemutmaßt werden, sodass allein ein reales Einverständnis zum Wegfall der entsprechenden Tatbestandsmerkmale führen kann.5