Ist § 13 II StGB auch bei der Untreue nach § 266 StGB anwendbar?

Überblick

Umstritten ist, ob § 13 II StGB auf § 266 StGB anzuwenden ist. § 13 II StGB sieht vor, dass die Strafe nach § 49 I StGB gemildert werden kann. Problematisch erscheint allerdings, dass es sich bei § 266 StGB – soweit die Tathandlung, also die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht, durch ein Unterlassen erfolgt – um ein echtes Unterlassungsdelikt handelt. Daher kommt es gar nicht zu einer Prüfung des § 13 I StGB und einer etwaigen Garantenstellung. Fraglich ist daher, ob die Milderungsmöglichkeit des § 13 II StGB dennoch auf § 266 StGB anwendbar ist?

Die Auffassungen und ihre Argumente

1. Ansicht - § 13 II StGB ist anwendbar. 1

Argumente für diese Ansicht

Der Gedanke des § 13 II StGB lässt sich übertragen

Der Gedanke des § 13 II StGB, das unter gewissen Umständen ein Unterlassen weniger schwer wiegt als ein Tun, kann auch auf Untreue durch pflichtwidriges Unterlassen übertragen werden. Der Gesetzgeber hat mit § 13 II StGB eine Milderungsmöglichkeit vorgesehen, die nicht nur für Straftatbestände gilt, die zur Begründung der Strafbarkeit durch Unterlassen der Vorschrift des § 13 I StGB bedürfen.2

2. Ansicht - § 13 II StGB ist nicht anwendbar.3

Argumente für diese Ansicht

§ 266 StGB stellt im Falle des Unterlassens ein echtes Unterlassungsdelikt dar, sodass für § 13 II StGB kein Raum ist.

Der Straftatbestand des § 266 I StGB erfasst das Unterlassen als echtes Unterlassungsdelikt unmittelbar. Tun und Unterlassen werden insoweit gleichgestellt. Dies kann nicht durch eine Anwendung des § 13 II StGB umgangen werden.4

1. BGHSt 36, 227; NJW 2015, 1190; für analoge Anwendung vgl. LK/Schünemann, StGB, 12. Auflage 2012, § 266 Rn. 202.
2. BGHSt 36, 227.
3. Schönke/Schröder/Perron, StGB, 30. Auflage 2019, § 266 Rn. 35; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Sailger, Wirtschaftsstrafrecht, § 266 Rn. 51.
4. Ähnlich auch: Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Auflage 2019, § 13 Rn. 1a.

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