Apotheken-Urteil Urt. v. 11.06.1958, Az.: 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377 - 444

Ein seit 1940 approbierter Apotheker beantragte 1956 bei der Regierung von Oberbayern, ihm die Betriebserlaubnis zur Eröffnung einer Apotheke in Traunreut zu erteilen.

Sachverhalt

Ein seit 1940 approbierter Apotheker beantragte 1956 bei der Regierung von Oberbayern, ihm die Betriebserlaubnis zur Eröffnung einer Apotheke in Traunreut zu erteilen.

Nach dem ApothekenG bedarf der Erlaubnis, wer eine Apotheke neu errichten, eine geschlossene Apotheke wieder eröffnen oder eine bestehende übernehmen will. Voraussetzung für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist in allen Fällen die Bestallung (Approbation); außerdem muss der Bewerber Deutscher im Sinne des Art. 116 GG und gewisse Zeit als approbierter Apotheker tätig gewesen sein und er muss bestimmten Anforderungen an seine persönliche Zuverlässigkeit und Eignung genügen.

Dieser Antrag wurde auf Grund des Art. 3 Abs. 1 des bayerischen Gesetzes über das Apothekenwesen (ApothekenG) in der damaligen Fassung durch Bescheid im November 1956 abgelehnt und sein darauf folgender Einspruch im Juni 1957 zurückgewiesen.

Art. 3 Abs. 1 ApothekenG

(1) Für eine neuzuerrichtende Apotheke darf die Betriebserlaubnis nur erteilt werden, wenn:
a) die Errichtung der Apotheke zur Sicherung der Versorgung der Bev
ölkerung mit Arzneimitteln im öffentlichen Interesse liegt und

b) anzunehmen ist, daß ihre wirtschaftliche Grundlage gesichert ist und durch sie die wirtschaftliche Grundlage der benachbarten Apotheken nicht soweit beeinträchtigt wird, daß die Voraussetzungen für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet sind.

Mit der Erlaubnis kann die Auflage verbunden werden, die Apotheke im Interesse einer gleichmäßigen Arzneiversorgung in einer bestimmten Lage zu errichten.

In dem Ablehnungsbescheid stützte die Regierung Oberbayern ihre Entscheidung darauf, dass die Errichtung einer neuen Apotheke nicht im öffentlichen Interesse liege, da es in der kleinen Stadt mit ca. 6000 Einwohnern bereits eine Apotheke gäbe und diese zur Versorgung der vorhandenen Bevölkerung ausreichen würde. Weiterhin ging die Regierung Oberbayern davon aus, dass eine wirtschaftliche Grundlage der geplanten Apotheke nicht gegeben sei. Denn eine Apotheke benötige zur Sicherung ihrer Leistungsfähigkeit etwa 7000 Einwohner, diese seien aber durch die bereits vorhandene Apotheke versorgt. Zudem würde die Eröffnung einer weiteren Apotheke die wirtschaftliche Grundlage der bereits vorhandenen Apotheke erheblich beeinflussen, so dass die Konkurrenz zu einem nicht fundierten Medikamtenverkauf verleiten würde.

Ist die zulässige Verfassungsbeschwerde begründet?

Die Fallhistorie

Das Apotheken-Urteil wurde 1958 vom BVerfG entschieden.

Der Problemkreis

Das Apotheken-Urteil des BVerfG von 1958 ist der Grundstein für die Drei-Stufen-Prüfung des Art. 12 I GG.

Lösungsskizze

A. Art. 12 Abs. 1 GG

I. Schutzbereich

1.Personlicher Schutzbereich

2.Sachlicher Schutzbereich

 II. Eingriff

 III. Rechtfertigung

1. Schranken

2. Schranken-Schranken

 a) Verfassungsmäßigkeit § 3 Abs. 1 ApothekenG

aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit (+)

bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit

(1) Legitimer Zweck

(aa) Eingriffsstufe

(bb) Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts

(cc) Zwischenergebnis

(2) Geeignetheit

(3) Erforderlichkeit

b) Zwischenergebnis

c) Verfassungsmäßigkeit der Versagung der Genehmigung

B. Art. 2 Abs. 1 GG

C. Ergebnis

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Gutachten

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG begründet, wenn der Beschwerdeführer (Apotheker) durch die auf § 3 Abs. 1 ApothekenG gestützte Versagung der beantragten Genehmigung auf Eröffnung einer Apotheke in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt ist.

A. Art. 12 Abs. 1 GG
A könnte zunächst in Art. 12 I GG verletzt worden sein.

I. Schutzbereich
Dafür müsste zunächst der Schhutzbereich eröffnet sein.

1.Persönlicher Schutzbereich
Bei Art. 12 Abs. 1 GG handelt es sich um ein „Deutschen-Grundrecht“.Der Apotheker ist Deutscher im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG .

2. Sachlicher Schutzbereich
Es müsste auch der sachliche Schutz bereich eröffnet sein. Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG spricht zwar ausdrücklich nur von der Freiheit der Berufswahl. Da sich Be-rufswahl und -ausübung jedoch nicht klar von einander trennen lassen, schützt Art. 12 Abs. 1 GG die Berufsfreiheit als einheitliches Grundrecht.

Bei der Tätigkeit als Apotheker müsste es sich um einen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG handeln. Beruf, ist jede auf Dauer angelegte und der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dienende Tätigkeit. Da der selbstständige Betrieb einer Apotheke auf Dauer angelegt ist und mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt, handelt es sich um einen Beruf. Weiterhin ist nach der Berufsbildlehre der Beruf des Apothekers allgemein anerkannt.

3. Zwischenergebnis
Der persönliche und der sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sind eröffnet.

II. Eingriff
Es müsste ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliegen. Eingriff ist jede Verkürzung grundrechtlich geschützter Positionen. Nach § 1 ApothekenG ist für den Betrieb einer Apotheke eine Genehmigung erforderlich, deren Voraussetzungen sich u. a. nach § 3 Abs. 1 ApothekenG richten. Durch die gesetzliche Regelung wird dem Einzelnen aufgegeben, vor dem Eröffnen einer Apotheke eine Genehmigung zu beantragen. Mit der Versagung der beantragten Genehmigung für die Eröffnung einer Apotheke wurde dem Apotheker die Ausübung, der von ihm konkret angestrebten und von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Tätigkeit als Apotheker in Traunstein unmöglich gemacht. Somit liegt ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG vor.

III. Rechtfertigung
Der Eingriff könnte jedoch gerechtfertig sein.

1. Schranken
Nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG kann nur die Berufsausübung durch den Gesetzgeber geregelt werden. Da Art. 12 Abs. 1 GG einheitlich die Berufsfreiheit schützt, ist der Regelungsvorbehalt jedoch auch auf die Berufswahl auszudehnen. Dies ist wie ein einfacher Gesetzesvorbehalt zu handhaben.

2. Schranken-Schranken
Fraglich ist, ob der § 3 Abs. 1 ApothekenG verfassungsgemäß ist.

a) Verfassungsmäßigkeit § 3 Abs. 1 ApothekenG

aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit
Der § 3 Abs. 1 ApothekenG müsste formell verfassungsgemäß sein. Es müsste die Gesetzgebungskompetenz und ein ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren vorliegen.Die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 1 ApothekenG wird mangels andererweitiger Sachverhaltsangaben unterstellt.

bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit
Der § 3 Abs. 1 ApothekenG müsste auch materiell verfassungsgemäß sein. Dafür müsste die Regelung verhältnismäßig sein. Dies ist der Fall, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet, erforderlich und angemessen ist.

(1) Legitimer Zweck
Zunächst müsste ein legitimer Zweck vorliegen.

(aa) Eingriffsstufe
Art. 12 Abs. 1 GG stellt nur die Berufsausübung unter einen Regelungsvorbehalt, die Berufswahl unterliegt keinen Schranken. Wird der Regelungsvorbehalt auf die Freiheit der Berufswahl ausgedehnt, müssen die Eingriffsvoraussetzungen umso höher sein, je stärker in die Berufswahlfreiheit eingegriffen wird. Daher ist zwischen Regelungen der Berufsausübung, subjektiven Zulassungsvoraussetzungen und objektiven Zulassungsvoraussetzungen zu unterscheiden.

§ 3 Abs. 1 ApothekenG könnte eine objektive Zulassungsvoraussetzung sein. Hierfür ist kennzeichnend, dass die Wahl eines Berufes von Umständen abhängig gemacht wird, die außerhalb der Person des Berufswilligen liegen. Durch § 3 Abs. 1 S. 1 lit. b) ApothekenG wird die Genehmigung zur Errichtung einer Apotheke davon abhängig gemacht, ob die wirtschaftliche Existenz benachbarter Apotheken gefährdet wird. Auch wenn der Apotheker über sämtliche Voraussetzungen für die Ausübung des Berufes verfügt, wird ihm die Berufsausübung aus objektiven Gründen unmöglich gemacht. Die Anzahl der zugelassenen Apotheken und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit liegen außerhalb der Person des Bewerbers wie auch das „öffentlichen Interesse“ welches in § 3 ApothekenG genannt ist. Somit handelt es sich eine um objektive Zulassungsvoraussetzung.

(bb) Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts
Objektive Zulassungsvoraussetzungen sind nur dann verhältnismäßig, wenn sie dem Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes vor nachweisbaren oder höchstwahrscheinlichen Gefahren dienen. Ziel des ApothekenG ist der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut.

(cc) Zwischenergebnis
Der legitime Zweck ist gegeben.
[Anmerkung: Es ist auch gut vertretbar, die Drei-Stufen- Theorie schon beim Eingriff anzusprechen.]

(2) Geeignetheit
Die Regelung müsste auch geeignet sein. Eine Regelung ist dann geeignet, wenn sie den Zweck fördert. Zwar kann zweifelhaft sein, ob durch die Eröffnung einer nur eingeschränkt rentablen Apotheke die Volksgesundheit bedroht wird, es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass von einer uneingeschränkten Niederlassungsfreiheit Ge- fahren für die Volksgesundheit ausgehen. Somit kann von einer Eignung des Verbots ausgegangen werden.

(3) Erforderlichkeit
Erforderlich ist eine Maßnahme nur dann, wenn keine weniger beeinträchtigenden, aber gleich wirksamen Regelungen in Betracht kommen.

Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ist als Folge der Drei-Stufen-Theorie die Besonderheit zu beachten, dass ein Eingriff nur dann als das mildestes Mittel angesehen werden kann, wenn ein Eingriff auf einer niedrigeren Stufe nicht in gleichem Maße der Gefahrenabwehr dient.

Als weniger belastend wäre eine Berufsausübungsregelung zu sehen (Eingriff auf der 1. Stufe).

Die objektive Berufswahlregelung des § 3 Abs. 1 ApothekenG ist nicht erforderlich, da eine die Berufsfreiheit weniger einschränkende Berufsausübungsregelung (z.B. durch Einschränkung der Anzahl der Apotheken) die Sicherstellung des Zwecks der gesetzlichen Regelung ebenso gewährleisten kann. Eine Gefahr, dass die Apotheken bei Konkurrenz zu Verhaltensweisen greifen könnten, die der Gesundheit der Bürger schaden könnte, ist hier nicht gegeben. Denn es bestünde die Möglichkeit die Niederlassungsfreiheit der Apotheker insofern einzuschränken, als dass die Anzahl der Apotheken für jeden Landkreis beschränkt wird.

b) Zwischenergebnis
Die Beschränkung der Berufswahl nach § 3 Abs. 1 ApothekenG ist nicht erforderlich und folglich unverhältnismäßig; § 3 Abs. 1 ApothekenG ist aus diesem Grund verfassungswidrig.

c) Verfassungsmäßigkeit des Einzelaktes (Versagung der Genehmigung)
Auf Grund der Verfassungswidrigkeit des der Versagung der Genehmigung zugrundeliegenden § 3 Abs. 1 ApothekenG ist die auf dieser Norm beruhende konkrete Versagung der Genehmigung mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage ebenso verfassungswidrig.

[Anmerkung : Achtung! An dieser Stelle müsst Ihr ganz genau aufpassen, welche Verhältnismäßigkeit Ihr prüft. Erst prüft Ihr abstrakt die Regelung, erst dann prüft Ihr die Einzelmaßnahme!]

B. Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG tritt aus Gründen der Subsidiarität hinter Art. 12 Abs. 1 GG zurück.

C. Ergebnis
Die Verfassungsbeschwerde des Apothekers ist begründet.

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  Vielen Dank für die Zusendung dieses Falls an Jessica Große-Wortmann (Dipl.iur.) und Betreiberin des Blogs Juristischer Gedankensalat!

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