Uneinigkeit über den Schutz des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung

1. Ansicht - Theorie der Versagung des Gutglaubensschutzes

Die Vertreter dieser Theorie lehnen einen späteren gutgläubigen Erwerb einer anfänglich unwirksamen Vormerkung bei einer Zession des vorgemerkten Anspruchs ab. 1

Argumente für diese Ansicht

Grundsätzlich kein gutgläubiger Forderungserwerb

Das Schuldrecht kennt keinen gutgläubigen Forderungserwerb und § 1138 BGB ist wegen unterschiedlicher Interessenlagen auch nicht entsprechend anwendbar.

Vormerkung ist ein Sicherungsrecht

Da nach hM die Vormerkung kein dingliches, sondern ein Sicherungsrecht ist, kommt die unmittelbare Anwendung von § 892 BGB nicht in Betracht. Die Vormerkung selbst ist kein Grundstücksrecht, sondern lediglich ein Sicherungsmittel, was nur in bestimmten Beziehungen einem dinglichen Recht gleichgestellt wird. Weiterhin wird über das mit der Vormerkung belastete Grundstück durch die Übertragung des Anspruches nicht verfügt. Eine analoge Anwendung von § 893 BGB ist nicht möglich, da die Abtretung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruches ein seiner Art nach auf Rechtserwerb gerichtetes Rechtsgeschäft darstellt und diese Rechtsgeschäfte unter § 892 BGB fallen.

Vormerkung geht als Annex kraft Gesetzes über

Eine analoge Anwendung von § 892 BGB scheidet aus, da § 892 BGB nur bei rechtsgeschäftlichem Erwerb den guten Glauben des Erwerbers schützt, nicht jedoch bei Erwerb kraft Gesetzes. Dies ist aber gerade bei der Übertragung des gesicherten Anspruchs der Fall, denn die Vormerkung geht im Rahmen der Übertragung als Annex kraft Gesetzes mit über.

Keine Publizitätswirkung

Es handelt sich bei dem Übergang der Vormerkung nicht um ein Rechtsgeschäft über ein eingetragenes Recht mit Publizitätswirkung, sondern um den Übergang eines Anspruchs, dem die Vormerkung gemäß § 401 BGB folgt.

2. Ansicht - Theorie der Zubilligung des Gutglaubensschutzes

Eine anfänglich unwirksame Vormerkung kann bei der Zession des bestehenden Anspruchs vom Zessionar gutgläubig erworben werden.2

Argumente für diese Ansicht

Gutgläubiger Erwerber kann sich auf Grundbucheintragung stützen

Geht ein Anspruch bei einer Abtretung über und besteht gleichzeitig keine eingetragene Vormerkung für diesen Anspruch, muss ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung analog zu § 892 BGB zugelassen werden. Der Erwerber vertraut darauf, dass die Grundbuchposition des Vorgängers diesem ein gesichertes Recht gewährt hat, in das er eintritt.

Übergang der Vormerkung im Rahmen der Abtretung stellt einen rechtsgeschäftlichen Erwerb dar

Es ist zweifelhaft, ob der Übergang der Vormerkung im Rahmen der Abtretung einen Fall des Erwerbs kraft Gesetzes darstellt. Der Übergang der Vormerkung stellt eine Rechtsfolge dar, die sich unmittelbar an den rechtsgeschäftlichen Tatbestand der Forderungszession anschließt. Damit liegt eine funktionale Einheit vor, die aus Erwerb des Anspruchs und der Vormerkung besteht und nicht zu trennen ist.

Interesse des Rechtsverkehrs

In der Praxis kommen häufiger Kettenveräußerungen vor. Würde man den gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung ablehnen, bedürfte es bei jeder Kettenveräußerung für den Zessionar einer Bewilligung der Vormerkung durch den Eingetragenen, um den Zessionar an dem Gutglaubensschutz der §§ 892 ff. BGB teilhaben zu lassen. Dies würde den Rechtsverkehr erschweren.

3. Ansicht - Differenzierende Theorie

Der BGH erkennt den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung unter bestimmten Voraussetzungen an.3Er entschied, dass ein gutgläubiger Erwerb einer anfänglich unwirksamen Vormerkung dann in Betracht kommt, wenn die Vormerkung auf Seiten des Erwerbers nicht entstanden ist, weil der Bewilligende Nichtberechtigter und der Erwerber bösgläubig war. Der gutgläubige Erwerb soll hingegen dann nicht möglich sein, wenn die anfängliche Unwirksamkeit der Vormerkung auf einer nicht wirksamen Bewilligung beruht. Dies ist unabhängig vom Bewilligenden und ob er dieser der wahre Berechtigte ist.

Erwägungen

- Die Vormerkung ist als besonders geartetes Sicherungsmittel geeignet, dem geschützten Anspruch in gewissem Rahmen eine dingliche Wirkung zu verleihen.

- § 893 BGB ist, soweit es sich um Verfügungen handelt, auch auf die Vormerkung anwendbar.

- Ein eingetragener Berechtigter, der in Ansehung seines Rechts eine Vormerkung für einen anderen bewilligt, nimmt dadurch im Sinne des § 893 BGB ein Rechtsgeschäft vor, das eine Verfügung über das Recht enthält, sobald die Vormerkung eingetragen wird.

- Wenn ein eingetragener Nichteigentümer das einem anderen gehörende Grundstück verkauft und für den gutgläubigen Käufer die Eintragung einer Auflassungsvormerkung bewilligt, so gilt zugunsten des Käufers das Grundbuch als richtig.

- Ist für einen wirksamen Auflassungsanspruch von einem Nichtberechtigten eine Vormerkung zugunsten eines Bösgläubigen bestellt worden, so kann die Vormerkung zugunsten eines gutgläubigen Rechtsnachfolgers des Bösgläubigen wirksam werden.