Die Schwarzfahrt (angelehnt an: BGH 4 StR 117/08)

Die Schwarzfahrt (angelehnt an: BGH 4 StR 117/08)

Sachverhalt

A und B beschließen nach einer gemeinsamen Kneipentour mit der Straßenbahn nach Hause zu fahren. Noch vor dem Einsteigen bemerken beide, dass sie ihr letztes Geld bereits in der Kneipe ausgegeben haben. Trotzdem steigen beide ein. Dabei nehmen A und B auch ein Hinweisschild wahr, das auf ein erhöhtes Beförderungsentgelt i.H.v. 60 € hinweist, sollte kein gültiges Ticket vorgezeigt werden.

B findet in seiner Jackentasche noch ein altes, bereits entwertetes Ticket und hofft, dass dies dem Kontrolleur nicht auffallen wird.

Als ein Fahrkartenkontrolleur seine Runde macht, zeigt der B ihm das veraltete Fahrticket. Dies wird jedoch vom Kontrolleur K bemerkt. Während der K die Personalien von B aufnimmt, nutzt der A die Gelegenheit und steigt bei der nächsten Haltestelle aus und sucht das Weite.

Wie haben sich A und B nach dem StGB strafbar gemacht?

Hinweis: Erforderliche Strafanträge wurden gestellt.

Die Fallhistorie

Ein ähnlicher Fall wurde am 08. Januar 2009 vom BGH entschieden. Revisionsgericht war das OLG Naumburg. In der Literatur ist die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Erschleichens“ umstritten, dabei stößt die Meinung des BGH auch auf weitläufige Kritik.

Der Problemkreis

Versuchter Betrug, Erschleichen von Leistungen

Lösungsskizze

Strafbarkeit des B

A. Strafbarkeit gem. § 263 I, II, 22, 23 I StGB

I. Vorprüfung

1. keine Vollendung

2. Strafbarkeit des Versuchs gem. § 263 Abs. 2 StGB i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 2. Var., 12 Abs. 2 StGB

II. Tatentschluss

1. bzgl. Täuschung (+)

2. bzgl. Irrtum (+)

3. bzgl. Vermögensverfügung (+)

4. bzgl. Vermögensschaden (+)

5. Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung und

Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung (+)

III. Unmittelbares Ansetzen (+)

IV. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

V. Ergebnis (+)

B. Strafbarkeit gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB (-)

Formelle Subsidiarität. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB tritt hinter versuchten Betrug zurück.

Strafbarkeit des A

A. Strafbarkeit gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Beförderung durch ein Verkehrsmittel (+)

b) (P) Erschleichen von Leistung

aa) e.A. BGH Ausreichend, wenn Täter sich mit dem „Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt.“

bb) a.A. Literatur Täter muss durch täuschungsäquivalentes Verhalten einen Kontrollmechanismus umgehen.

cc) Streitentscheid (+)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz (+)

b) Absicht Entgelt nicht zu entrichten (+)

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

III. Ergebnis (+) (a.A. gut vertretbar)

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Strafbarkeit des B

A. Strafbarkeit gem. § 263 I, II, 22, 23 I StGB
B könnte sich gem. § 263 I, II, 22, 23 I StGB gegenüber K und zu Lasten des Straßenbahnunternehmens strafbar gemacht haben, indem er dem K das alte Ticket vorzeigte.

I. Vorprüfung

1. keine Vollendung
K unterlag keinem Irrtum, sodass auch keine Vermögensverfügung vorlag, die zu einem Schaden hätte führen können. Damit ist die Tat nicht vollendet.

2. Strafbarkeit des Versuchs
Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus § 263 Abs. 2 StGB i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 2. Var.,12 Abs. 2 StGB.

II. Tatentschluss
B müsste auch Tatentschluss gehabt haben. Tatentschluss umfasst den Vorsatz bzgl. aller objektiven Tatumstände und sonstige subjektive Merkmale. B müsste Tatentschluss bzgl. eines Betruges gehabt haben.

1. Täuschung
B müsste Vorsatz bzgl. einer Täuschung gehabt haben. Täuschung ist jede intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen Menschen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen. Hier zeigte der B dem K den veralteten Fahrschein vor. Er hatte Vorsatz bzgl. der Irreführung über eine Berechtigung zur Straßenbahnfahrt, sodass ein Vorsatz bzgl. einer Täuschung zu bejahen ist.

2. Irrtum
B fasste auch den Vorsatz, dass der K dem Irrtum erlegen sollte, dass der B zur Weiterfahrt berechtigt ist.

3. Vermögensverfügung
B müsste auch Vorsatz bzgl. eines Handelns, Duldens oder Unterlassens (Vermögensverfügung) gehabt haben. Nach Vorstellung des B sollte der K dulden, dass der B ohne gültigen Fahrausweis in den Genuss der Weiterfahrt kommt. Aufgrund dieses Irrtums, sollte das Straßenbahnunternehmen es unterlassen, den Anspruch über das erhöhte Beförderungsentgelt geltend zu machen. Auch stellte sich B vor, dass ein Näheverhältnis zwischen dem K und dem Verkehrsunternehmen bestand, da dieser nach Bs Vorstellung dafür zuständig war, das erhöhte Beförderungsentgelt einzufordern.

4. Vermögensschaden
Nach der Vorstellung des B sollte diese Vermögensverfügung auch zu einem unmittelbaren Schaden i.H.v. 60 € führen.

5. Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung und
Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung

B handelte auch in Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung. Zudem hatte er Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung.

III. Unmittelbares Ansetzen
B müsste auch unmittelbar zur Tat angesetzt haben. Nach der subjektiv-objektiv gemischten Theorie setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, wenn er subjektiv die Schwelle zum Jetzt- geht’s- Los überschritten hat und bereits eine Rechtsgutsgefährdung eingetreten ist. Das Rechtsgut ist gefährdet, wenn nach der Vorstellung des Täters seine Handlung ohne wesentliche Zwischenakte und ohne zeitliche Zäsur unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Hier hat der B unmittelbar zur Tat angesetzt, indem er dem K das veraltete Ticket vorgezeigt hat. Dadurch war das Rechtsgut „Vermögen“ bereits objektiv gefährdet und subjektiv hat der B die Schwelle zum Jetzt- geht’s- Los überschritten.

IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
Nach der Lehre vom Erfolgsunrecht wird die Rechtswidrigkeit tatbestandlich indiziert. Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich.
B handelte auch schuldhaft.

V. Ergebnis
Damit hat sich B gem. § 263 I, II, 22, 23 I StGB gegenüber K und zu Lasten des Straßenbahnunternehmens strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB
Überdies könnte sich B gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB strafbar gemacht haben, indem er in die Straßenbahn stieg ohne das Entgelt zu entrichten.

§ 265a Abs. 1 StGB tritt jedoch im Wege der formellen Subsidiarität hinter dem versuchten Betrug zurück.

Strafbarkeit des A

A. Strafbarkeit gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB
A könnte sich gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB strafbar gemacht haben, indem er in die Straßenbahn stieg ohne das Entgelt zu entrichten.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand
Zunächst müsste der objektive Tatbestand erfüllt sein.

a) Beförderung durch ein Verkehrsmittel
A müsste durch ein Verkehrsmittel befördert worden sein. Beförderung meint das Verbringen von Personen oder Sachen an einen anderen Ort. Hier wurde A durch das Verkehrsmittel der Straßenbahn zumindest um eine Haltestelle befördert.

b) Erschleichen von Leistung
Fraglich ist, ob der A diese Leistung „erschlichen“ hat. Was unter „Erschleichen“ verstanden wird, ist umstritten.

aa) e.A. BGH
Nach einer Ansicht ist es ausreichend, wenn Täter sich mit dem „Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt.“ Demnach genügt es also, wenn der Täter sich stillschweigend in die Bahn setzt, ohne irgendwelche Kontrollmechanismen zu umgehen. Nach dieser Ansicht hätte der A Leistungen erschlichen, indem er die Fahrt mit der Straßenbahn nutzte.

bb) a.A. Literatur
Nach der Gegenauffassung muss der Täter gerade durch ein täuschungsäquivalentes Verhalten einen Kontrollmechanismus umgehen. Ausweislich des Sachverhalts hat der A jedoch keine Kontrollmechanismen umgangen. Er ist lediglich eingestiegen. Danach läge hier gerade kein Erschleichen vor.

cc) Streitentscheid
Da der Streit zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, ist er zu entscheiden.

Für die zweite Auffassung spricht der Wortlaut der Norm. Der Wortlaut „Erschleichen“ setzt schon vom allgemeinen Sprachgebrauch ein Mehr voraus, sodass der bloße Anschein der Ordnungsmäßigkeit nicht ausreichend erscheint. Eine gegenläufige Auslegung verstößt daher gegen Art. 103 II GG.

Auch die systematische Nähe zu den Betrugsdelikten spricht dafür zumindest ein täuschungsgleiches Verhalten zu fordern. Dies wird zum Teil auch beim Computerbetrug (§ 263 a StGB) bei der „unbefugten Einwirkung“ vertreten. Es ist nicht ersichtlich, warum eine betrugsspezifische Auslegung gerade hier abgelehnt werden soll.

Für die erste Ansicht spricht jedoch der Sinn und Zweck sowie der gesetzgeberische Wille. Der § 265a wurde als Auffangtatbestand konzipiert. Insoweit geht § 265a historisch auf Art. 8 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 zurück.

Würde man ein täuschungsähnliches Verhalten fordern, liefe die Norm jedoch weitgehend leer. Mit Blick auf die Funktion als Auffangtatbestand und Lückenschließer ist die Norm zudem hinreichend bestimmbar.

Auch lässt der Wortlaut genügend Raum für diese Auslegung. Nach dem Wortsinn beinhaltet der Begriff der "Erschleichung" lediglich die Herbeiführung eines Erfolges auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege. Dafür ist aber nicht zwingend erforderlich, dass der Täter einen Kontrollmechanismus überwindet. Diese Ansicht ist daher vorzugswürdig.

Mithin hat der A eine Leistung erschlichen.

Damit liegt der objektive Tatbestand vor.

2. Subjektiver Tatbestand
A müsste auch den subjektiven Tatbestand erfüllt haben.

a) Vorsatz
A handelte bzgl. aller objektiven Tatumstände mit Wissen und Wollen und damit vorsätzlich.

b) Absicht Entgelt nicht zu entrichten
A handelte auch mit Absicht (dolus directus 1. Grades) das Entgelt nicht zu entrichten.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis
Damit hat sich A gem. § 265a Abs. 1, 3. Var. StGB strafbar gemacht (a.A. gut vertretbar).

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  Vielen Dank an Sinan Akcakaya (Dipl.iur.) für die Zusendung dieses Falls!

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