Der Verfolger-Fall (BGHSt 11, 268)

Lösungsskizze

[Anmerkung: Ausnahmsweise wird nicht mit der Mordprüfung begonnen, damit für die Verdeckungsabsicht später nach oben verwiesen werden kann.]

A. Versuchter schwerer Bandendiebstahl in Mittäterschaft, §§ 244 a, 25 II, 22 StGB

I. Vorprüfung

1. Keine Vollendung

2. Strafbarkeit des Versuchs

II. Tatentschluss

III. Unmittelbares Ansetzen

(P) Unmittelbares Ansetzen zur Qualifikation

IV. Ergebnis (-)

B. Verabredung zum schweren Bandendiebstahl, §§ 244 a, 30 II Alt. 3 StGB

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Vorliegen eines Verbrechens

hier: §§ 244 a, 25 II, 22 StGB

b) Verabredung

2. Subjektiver Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit/ Schuld

III. Kein strafbefreiender Rücktritt aus § 31 StGB

IV. Ergebnis

C. Versuchter Mord in Mittäterschaft, §§ 212 I, 211, 25 II, 22 StGB

I. Vorprüfung

1. Keine Vollendung

2. Strafbarkeit des Versuchs

II. Tatentschluss

1. Vorsatz bzgl. Tötung eines Menschen gem. § 212 I StGB als Alleintäter nach § 25 I (-)

2. Vorsatz bzgl. Tötung eines Menschen gem. § 212 I StGB in Mittäterschaft nach § 25 II

a) Gemeinsamer Tatplan

b) Tatbeitrag des P

c) Ausschluss der Zurechnung bzgl. Schuss auf P

(P) P hier Mittäter und gleichzeitig Opfer (sehr umstritten)

aa) e.A.: Zurechnung (-)

Arg. - Tat des M Abweichung des gemeinsamen Tatplans

- Exzess des M

- wohl tatbestandlich „versuchte Selbst- Tötung“

bb) BGH: Zurechnung (+)

Arg. - Unbeachtlichkeit eines „error in persona“

- Subjektiv noch im Rahmen des gemeinsamen Tatplans

- Vergleich mit „Rose- Rosahl- Fall“

cc) Streitentscheid (+)

3. Vorsatz bzgl. Mordmerkmal Verdeckungsabsicht, § 211 II StGB

III. Unmittelbares Ansetzen

IV. Rechtswidrigkeit/Schuld

V. Kein Rücktritt

VI. Ergebnis (+) (a.A. gut vertretbar)

Gutachten

A. Versuchter schwerer Bandendiebstahl in Mittäterschaft, §§ 244 a, 25 II, 22 StGB
P könnte sich durch das Aufstoßen der Fensterflügel gem. § 244a, 25 II, 22 StGB strafbar gemacht haben.

I. Vorprüfung

1. Keine Vollendung
Mangels Wegnahme war die Tat nicht vollendet.

2. Strafbarkeit des Versuchs
Die Strafbarkeit des Versuchs ergibt sich aus §§ 23 I, 12 I StGB

II. Tatentschluss
P müsste auch Tatentschluss gehabt haben. Dieser liegt vor, wenn Vorsatz bzgl. aller objektiven Tatbestandmerkmale und sonstige subjektive Merkmale vorliegt. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestands in Kenntnis aller seiner objektiven Tatumstände.

Hier hatte P Vorsatz, gemeinsam mit M und T einen schweren Bandendiebstahl in Mittäterschaft (Wegnahme fremder beweglicher Sachen im Rahmen einer Bande unter Mitführung einer Schusswaffe) zu begehen. P hatte auch die für § 242 StB erforderliche Zueignungsabsicht bezüglich der Sachen, die gestohlen werden sollten. Damit liegt der Tatentschluss vor.

III. Unmittelbares Ansetzen
P müsste auch unmittelbar zur Tat angesetzt haben.

Nach der subjektiv-objektiv gemischten Theorie setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, wenn er subjektiv die Schwelle zum Jetzt- geht’s- Los überschritten hat und bereits eine Rechtsgutsgefährdung eingetreten ist. Das Rechtsgut ist gefährdet, wenn nach der Vorstellung des Täters seine Handlung ohne wesentliche Zwischenakte und ohne zeitliche Zäsur unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll.

Hier hat P lediglich die Fensterflügel eingestoßen. Zwar hat er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt- Geht’s- los“ überschritten, allerdings bedurfte es noch weiterer zeitlicher relevanter Zwischenschritte, bis das Rechtsgut gefährdet ist und die Wegnahme (§ 242 I StGB) vollzogen werden kann.

Fraglich ist, ob etwas anderes gilt, wenn der P hier bereits zur Qualifikation angesetzt hat. Ausweislich des Sachverhalts hat P hier zur Qualifikation des „Einbrechens“ angesetzt, indem er die Fensterflügel eingestoßen hat.

Das unmittelbare Ansetzen zum Qualifikationstatbestand kann aber freilich nur dann auch ein unmittelbares Ansetzen zum Grunddelikt darstellen, wenn der Täter davon ausgeht, dass dieses unmittelbare Ansetzen auch ohne wesentliche Zwischenschritte in die Tatbestandverwirklichung des Grunddelikts einmüden soll. Hier wären aber nach dem Einbrechen noch weitere wesentliche Zwischenschritte erforderlich gewesen, damit P zum Diebstahl gem. § 242 I StGB ansetzt.

Damit hat P nicht unmittelbar zur Tat angesetzt.

IV. Ergebnis
P hat sich nicht gem. § 244a, 25 II, 22 StGB strafbar gemacht.

B. Verabredung zum schweren Bandendiebstahl, §§ 244 a, 30 II Alt. 3 StGB
P könnte sich gem. §§ 244 a, 30 II Alt. 3 StGB strafbar gemacht haben, indem er mit M und T zusammen plante einen schweren Bandendiebstahl zu begehen.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand
Dafür müsste zunächst der objektive Tatbestand vorliegen.

a) Vorliegen eines Verbrechens
Es müsste ein Verbrechen vorliegen, § 12 I StGB. Hier kommen §§ 244 a, 25 II, 22 StGB in Betracht. Damit liegt ein Verbrechen vor.

b) Verabredung
P müsste sich dafür auch verabredet haben. Verabredung ist die Willenseinigung v. wenigstens zwei Personen zur mittäterschaftlichen Begehung eines in seinen wesentlichen Zügen bestimmten Verbrechens bzw. zu dessen Anstiftung. Hier haben sich P, M und T willentlich dazu verabredet gemeinsam als Bande einen Diebstahl zu begehen und dabei Schusswaffen mitzuführen. Die Verabredung richtete sich auch auf Zusammenwirken gem. § 25 II StGB.

2. Subjektiver Tatbestand
P hatte Vorsatz bezüglich aller Tatbestandsmerkmale des § 244 a StGB. Außerdem hatte er Zueignungsabsicht.

II. Rechtswidrigkeit/ Schuld
Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft.

III. Kein strafbefreiender Rücktritt aus § 31 StGB
Es liegen keine Anhaltspunkte für einen strafbefreienden Rücktritt nach § 31 StGB vor.

IV. Ergebnis
Damit hat sich P gem. §§ 244 a, 30 II Alt. 3 StGB strafbar gemacht.

C. Versuchter Mord in Mittäterschaft, §§ 212 I, 211, 25 II, 22 StGB
P könnte sich gem. §§ 212 I, 211, 25 II, 22 StGB strafbar gemacht haben, da er mit M und T am Tatort zusammenwirkte.

I. Vorprüfung

1. Keine Vollendung
P ist nicht verstorben, sodass keine Tatvollendung vorliegt.

2. Strafbarkeit des Versuchs
Die Strafbarkeit des Versuchs ergibt sich aus §§ 23 I, 12 I StGB.

II. Tatentschluss
P müsste auch Tatentschluss gehabt haben. Dieser liegt vor, wenn Vorsatz bzgl. aller objektiven Tatbestandmerkmale und sonstige subjektive Merkmale vorliegt. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestands in Kenntnis aller seiner objektiven Tatumstände:

1. Vorsatz bzgl. Tötung eines Menschen gem. § 212 I StGB als Alleintäter nach § 25 I StGB
P könnte zunächst Vorsatz bzgl. der Tötung eines Menschen nach § 212 I StGB als Alleintäter gehabt haben. Ausweislich des Sachverhalts wollte P aber keinesfalls als Alleintäter agieren, insbesondere hat P gar nicht geschossen, sodass ein Vorsatz diesbezüglich ausscheidet.

2. Vorsatz bzgl. Tötung eines Menschen gem. § 212 I StGB in Mittäterschaft nach § 25 II StGB
Der Schuss des M könnte dem P jedoch zugerechnet werden, wenn P Vorsatz bzgl. der Tötung eines Menschen nach §§ 212 I, 25 II StGB in Mittäterschaft gehabt hat. Dafür müssten die Voraussetzungen der Mittäterschaft vorliegen. Insbesondere müsste P Tatentschluss bzgl. eines gemeinsamen Tatplanes und eines Tatbeitrages haben.

a) Gemeinsamer Tatplan
Ausweislich des Sachverhalts trafen P, M und T den Entschluss, dass auch auf Menschen gefeuert werden sollte, wenn die Gefahr der Festnahme eines der Teilnehmer droht.

Damit liegt ein gemeinsamer Tatplan bzgl. der Tötung eines Menschen vor.

b) Tatbeitrag des P
Fraglich ist, ob der P auch einen Tatbeitrag geleistet hat oder ob P nicht vielmehr nur Teilnehmer ist.
Nach der Tatherrschaftslehre ist Täter, wer den tatbestandsmäßigen Ablauf zumindest mitursächlich in den Händen trägt und die planvoll- lenkende und mitgestaltende Tatherrschaft besitzt.

Hier kann hervorgebracht werden, dass auch P gemeinsam mit M und T vom Überfallort weggelaufen ist und jederzeit hätte äußern können, dass auf keine Verfolger mehr geschossen werden soll. Somit hätte er durch die räumliche Nähe seine beiden Tatgenossen jederzeit steuern und auffordern können auf niemanden zu schießen.

Auch nach der subjektiven Theorie ist davon auszugehen, dass der P hier als Mittäter agieren wollte, was sich durch sein objektives Verhalten manifestieren lässt.

Damit liegt hier ein Tatbeitrag des P vor (a.A. vertretbar).

c) Ausschluss der Zurechnung bzgl. Schuss auf P
Problematisch ist allerdings, dass der P Täter und gleichzeitig Opfer des besagten Schusses wurde. Daher ist fraglich, ob die Zurechnung bzgl. des Schusses auf P ausnahmsweise ausgeschlossen werden muss. Das ist umstritten.

aa) e.A.: Zurechnung 
Nach einer Ansicht kann die Zurechnung verneint werden.

bb) BGH: Zurechnung 
Die Gegenansicht bejaht eine Zurechnung.

cc) Streitentscheid
Da beide Ansichten zu verschiedenen Ergebnissen führen, ist der Streit zu entsccheiden.
Als Argument für die erste Ansicht kann hervorgebracht werden, dass die Tat des M hier objektiv vom gemeinsamen Tatplan abweicht. Man kann davon ausgehen, dass M, P und T konkludent ausgeschlossen haben auf Mittäter zu schießen. Damit wäre die Tat des M vielmehr als Mittäter- Exzess zu qualifizieren, sodass die anderen Tatbeteiligten für dieses Handeln nicht bestraft werden können. Eine Zurechnung würde überdies zum paradoxen Ergebnis führen, dass der P versucht hat sich selbst zu töten, was allenfalls eine nicht strafbare versuchte Selbsttötung wäre.

Gegen diese Ansicht spricht allerdings die Wertung des error in persona. Die Personenverwechslung soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich unbeachtlich sein, sodass sich das Unrecht der Tat schon dadurch verwirklicht, dass die Tötung eines anderen Menschen gebilligt wird. Dagegen lässt sich jedoch sagen, dass P gerade „kein anderer“ iSd § 212 I StGB ist, da die Zurechnung gerade dazu führt, dass er Täter seiner eigenen versuchten Tötung wird.

Gegen die erste Ansicht spricht jedoch, dass sich M streng genommen subjektiv an den gemeinsamen Tatplan gehalten hat, da dieser vorsah auf „vermeintliche“ Verfolger zu schießen. Folglich kann dies also keinen Exzess darstellen.

Für die zweite Ansicht spricht überdies eine Vergleichbarkeit mit den Fällen, in denen sich der Haupttäter im error in persona befindet und dieser für den Vorsatz des Anstifters ebenso (nach überwiegender Ansicht) unbeachtlich bleibt („Rose- Rosahl- Fall“). Diese Unbeachtlichkeit lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen.

Damit kann der Schuss des M an P zugerechnet werden (a.A. gut vertretbar).

3. Vorsatz bzgl. Mordmerkmal Verdeckungsabsicht, § 211 II StGB
P könnte auch Vorsatz hinsichtlich des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht haben, § 211 II StGB.

In Verdeckungsabsicht handelt, wer zielgerichtet entweder die Aufdeckung der Tat oder aber die Identifizierung des Täters verhindern will. In Betracht kommt hier die Verdeckung des §§ 244 a, 25 II, 22 StGB. Zwar wurde dieser nicht erfüllt, allerdings kommt es hier nur auf die Absicht des P an, unabhängig davon, ob der Tatbestand objektiv verwirklicht wurde. Der Tatplan sah vor, dass auf alle Verfolger geschossen werden soll, die eine Festnahme herbeiführen könnten.

Damit handelte P auch vorsätzlich bzgl. des Mordmerkmals „in Verdeckungsabsicht“.

III. Unmittelbares Ansetzen
P müsste auch unmittelbar zur Tat angesetzt haben. Da hier eine Zurechnung auf Grundlage des § 25 II StGB erfolgt, wird der P so gestellt, als habe er selber, statt M, unmittelbar zur Tat angesetzt. Durch den Schuss des M hat dieser selbst unmittelbar zur Tat angesetzt, sodass auch dieses Verhalten dem P objektiv zugerechnet wird, gem. § 25 II StGB.

IV. Rechtswidrigkeit/Schuld
P handelte rechtswidrig und schuldhaft.

V. Kein Rücktritt
Ein Rücktritt ist hier nicht ersichtlich.

VI. Ergebnis
Mithin hat sich P gem. §§ 212 I, 211, 25 II, 22 StGB strafbar gemacht (a.A. gut vertretbar).

D. Konkurrenzen und Endergebnis
Die §§ 244 a, 30 II Alt. 3 StGB stehen zu den §§ 212 I, 211, 25 II, 22 StGB in Tatmehrheit, § 53 StGB.  

  Vielen Dank für die Zusendung dieses Falls  an  (Dipl.iur.) Sinan Akcakaya!