Die Raucherclub-Entscheidung (1 BvR 3017/11)

Sachverhalt

Seit dem 1. August 2010 gilt in Bayern mit dem Gesundheitsschutzgesetz (GSG) ein striktes Rauchverbot. Nach Art. 2 Nr. 6 und 8 GSG findet das Gesetz unter anderem Anwendung auf:

6. Kultur- und Freizeiteinrichtungen:

Einrichtungen, die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender oder historischer Inhalte oder Werke oder der Freizeitgestaltung dienen, soweit sie öffentlich zugänglich sind, insbesondere Kinos, Museen, Bibliotheken, Theater und Vereinsräumlichkeiten,

(...)

8. Gaststätten:

Gaststätten im Sinn des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 1998 (BGBl I S. 3418), zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl I S. 2246),

(...)

Das Rauchverbot ist in Art. 3 GSG normiert:

(1) Das Rauchen ist in Innenräumen der in Art. 2 bezeichneten Gebäude, Einrichtungen, Heime, Sportstätten, Gaststätten und Verkehrsflughäfen verboten. In Einrichtungen für Kinder und Jugendliche (Art. 2 Nr. 2) ist das Rauchen auch auf dem Gelände der Einrichtungen verboten.

(2) Rauchverbote in anderen Vorschriften oder auf Grund von Befugnissen, die mit dem Eigentum oder dem Besitzrecht verbunden sind, bleiben unberührt.

Ausnahmen regelt Art. 5 GSG unter anderem für Privaträume zu Wohnzwecken. Die Möglichkeit, einen Raucherraum einzurichten, die Art. 6 Abs. 1 GSG vorsieht, gilt nicht für Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten.

Die Beschwerdeführerin G ist Geschäftsführerin der A- GmbH, welche die G als deutsche Staatsbürgerin in München betreib. Die Räumlichkeiten wurden mit Pachtvertrag vom 31. Dezember 2007 - einen Tag vor dem Inkrafttreten des ursprünglichen Gesundheitsschutzgesetzes in der Fassung vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919) - an den "G- e.V." (im Folgenden: der Verein) zur ausschließlichen Nutzung verpachtet. Der Zweck dieses drei Tage zuvor gegründeten und im Februar 2008 im Vereinsregister eingetragenen Vereins, dessen Gründungsmitglied die Beschwerdeführerin war, ist die Förderung der arabischen und asiatischen Gastronomiekultur in Bayern. Laut Satzung wird dieser Zweck durch Besuch der Vereinsräumlichkeiten (in der G- Bar) - und dortigem geselligen Beisammensein verwirklicht. Der Verein hatte im Zeitpunkt des amtsgerichtlichen Urteils circa 37.000 Mitglieder. In die Räumlichkeiten, in denen Getränke und kleinere Speisen verkauft werden und Wasserpfeife (Shisha) geraucht wird, werden nur Mitglieder des Vereins eingelassen. Möchten Interessierte die Räumlichkeiten betreten, müssen sie Vereinsmitglied werden. Voraussetzung ist ein Mindestalter von 20 Jahren, ein Antrag mit Namen und Adresse und ein Jahresmitgliedsbeitrag von 1 €. Jedes Mitglied bekommt einen Ausweis; wer den Ausweis nicht vorzeigen kann, muss einen neuen Antrag auf Mitgliedschaft ausfüllen, was zu Mehrfachmitgliedschaften führt. Die Kontrolle der Mitgliedsausweise erfolgt am Wochenende durch Türsteher, wochentags durch Servicepersonal. Alle Beschäftigten der G sind Vereinsmitglieder.

Am 7. August 2010 wurde bei einer Kontrolle der Bar festgestellt, dass dort Shishas und Zigaretten geraucht wurden. Nach Anhörung wurde gegen die Beschwerdeführerin eine Geldbuße von 750 € festgesetzt.

Nach Einspruch verurteilte das Amtsgericht die Beschwerdeführerin wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot zu einer Geldbuße in Höhe von 750 €. Das Rauchverbot erfasse auch die von dem Verein genutzten Räumlichkeiten. Es handele sich bei den Zusammenkünften der Mitglieder nicht um eine echte geschlossene Gesellschaft, für die das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten nicht greife. Echte geschlossene Gesellschaften seien dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht für jedermann oder einen bestimmten Personenkreis zugänglich seien, sondern nur im Vorhinein eindeutig bestimmten, also nicht beliebig wechselnden Einzelpersonen Zutritt gewährt werde. Insbesondere private Familienfeiern und auch interne Vereinssitzungen erfüllten diese Voraussetzungen.

Trotz der Zugangskontrollen und der Vereinsmitgliedschaft könne hier aufgrund der Vielzahl der Mitglieder gerade nicht mehr von einem feststehenden und jederzeit namentlich bekannten Personenkreis gesprochen werden. Vielmehr könne, wer mindestens 20 Jahre alt sei, Mitglied des Vereins werden und erhalte dann sofort Zutritt. Dass ein Mitglied, das den Mitgliedsausweis vergessen habe, einen neuen "Mitgliedsantrag" stellen und die "Aufnahmegebühr" zahlen müsse, verdeutliche, dass es gerade nicht auf eine echte Vereinsmitgliedschaft, sondern lediglich auf den Besitz eines Ausweises ankomme. Es handele sich bei dem Verein mithin um einen "Raucherclub" in Gestalt eines Vereins mit offener Mitgliederstruktur zur Umgehung des Rauchverbots in der Gastronomie. Dies habe mit der Neufassung durch das Gesundheitsschutzgesetz vom 23. Juli 2010 gerade verhindert werden sollen. Es sei auch grundrechtskonform, das Merkmal einer geschlossenen Gesellschaft, für die kein Rauchverbot gelte, eng auszulegen.

G sieht sich in ihrer Vereinigungsfreiheit verletzt. Auch würden kleine Einrichtungen, die nicht öffentlich zugänglich sind, unrechtmäßig bevorzugt. Zumindest sei G aber in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt.

Ist die zulässige Verfassungsbeschwerde begründet?

Bearbeitervermerk: von der formellen Verfassungsmäßigkeit des Gesundheitsschutzgesetzes (GSG) ist auszugehen.

Die Fallhistorie

Dieser Fall stammt aus einer Original- Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2014. Die Entscheidung lief so auch im Juni 2016 im 1. Examen in NRW (Frage 1). Zusätzlich musste dort noch die Zulässigkeit geprüft werden, welche jedoch keine Probleme beinhaltete.  

Der Problemkreis

Art. 9 I GG, Art. 2 I GG, Art. 3 I GG

 

Lösungsskizze

Begründetheit

A. Verletzung von Art. 9 I GG

I. Schutzbereich

1. Persönlicher Schutzbereich

- G deutsche i.S.d. Art. 116 I GG

2. Sachlicher Schutzbereich (-)

(P) Vereinigung

(P) Umgehung des Gesundheitsschutzgesetzes

II. Ergebnis (-)

B. Verletzung von Art. 2 I GG

I. Schutzbereich (+)

1. Persönlicher Schutzbereich

2. Sachlicher Schutzbereich

auch allgemeine Handlungsfreiheit geschützt

II. Eingriff (+)

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

1. Schranke des Art. 2 I GG

(P) Verfassungsmäßige Ordnung

hier: Art. 3 GSG

2. Verfassungsmäßigkeit des Art. 3 GSG

a) Formelle Verfassungsmäßigkeit (+)

b) Materielle Verfassungsmäßigkeit (+)

(P) Verhältnismäßigkeit

aa) Legitimer Zweck

bb) Geeignetheit

cc) Erforderlichkeit

dd) Angemessenheit

ee) Zwischenergebnis

c) Ergebnis zu 2.

3. Ergebnis zu III

4. Verfassungsmäßige Anwendung im Einzelfall (+)

IV. Art. 2 I GG nicht verletzt

C. Verletzung von Art. 3 I GG

(P) Ungleichbehandlung

hier: neue Formel

I. Vergleichsgruppen:

Hier: Inhaber von Einrichtungen, die öffentlich zugänglich sind und solchen, die nicht öffentlich zugänglich sind

II. Ungleiche Behandlung (+)

Hier: Einrichtungen, die nicht öffentlich zugänglich sind, sind nicht vom Rauchverbot betroffen

III. Sachliche Rechtfertigung (+)

1. Zulässiger Differenzierungszweck

2. Zulässige Differenzierungskriterien

3. Verhältnismäßigkeit zwischen Differenzierungszweck und- kriterien

4. Zwischenergebnis

Ergebnis: Verfassungsbeschwerde zulässig, aber unbegründet.

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Gutachten

Die zulässige Verfassungsbeschwerde könnte begründet sein. Dies ist der Fall, wenn die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt ist.

Es kommt eine Verletzung von Grundrechten durch das letztinstanzliche Urteil in Betracht.

A. Verletzung von Art. 9 I GG
Es kommt eine Verletzung von Art. 9 I GG in Betracht. Dafür müsste der Schutzbereich eröffnet sein und es müsste ein Eingriff vorliegen, der nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann.

I. Schutzbereich

1. Persönlicher Schutzbereich
Art. 9 I GG ist ein Deutschen- Grundrecht. G ist deutsche i.S.d. Art. 116 I GG, sodass der persönliche Schutzbereich eröffnet ist.

2. Sachlicher Schutzbereich
Fraglich ist, ob auch der sachliche Schutzbereich eröffnet ist. Die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 I GG gewährleistet sowohl das Recht Vereinigungen zu gründen und diesen anzugehören (positive Vereinigungsfreiheit) als auch diesen fernzubleiben (negative Vereinigungsfreiheit). Überdies ist auch die Tätigkeit in einer Vereinigung geschützt.

Fraglich ist, was unter einer Vereinigung zu verstehen ist. Der Vereinigungsbegriff wird durch die Regelung des § 2 I VereinsG in verfassungsgemäß weiter Form verstanden. Insoweit ist der freiwillige Zusammenschluss mehrerer Personen und für längere Zeit geschützt, die einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Charakteristisch für eine Vereinigung ist eine zeitliche und organisatorische Stabilität.

Hier ist problematisch, ob mit dem G- Verein solch eine Vereinigung vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass es nicht auf den Namen als „G- Verein“ ankommt. Vielmehr ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob der G- Verein den Schutz des Art. 9 I GG genießt.

Ausweislich des Sachverhalts wurde der G- Verein von mehreren Personen für eine längere Zeit gegründet. Sie verfolgt offiziell den Zweck, die asiatische und arabische Gastronomiekultur zu fördern.

Der gemeinsame Zweck könnte jedoch vielmehr in der Umgehung des Gesundheitsschutzgesetzes gesehen werden.

Dafür spricht, dass der Verein über 37.000 Mitglieder zählt. Dabei kann die Mitgliedschaft für einen symbolischen Preis von nur einem Euro jedem über 20 Jährigen erteilt werden. Die „Vereinssitzungen“ finden zudem in einer Bar bei geselligem Beisammensein statt. Dort werden regelmäßig Shishas konsumiert und Zigaretten geraucht. Bei Gesamtbetrachtung der Umstände im Einzelfall stellen dies Indizien dar, die für eine Umgehung des Gesundheitsschutzgesetzes sprechen. Überdies ist fraglich, ob bei solch einer hohen Mitgliederzahl noch von einer geschlossenen Gesellschaft gesprochen werden kann, die durch einen immer wechselnden Mitgliederstamm kaum mehr übersehbar ist. Dadurch fehlt es auch an der geforderten organisatorischen Stabilität.

Damit liegt hier keine geschützte Vereinstätigkeit vor. Vielmehr soll hier das Gesundheitsschutzgesetz umgangen werden. Dies ist nicht vom sachlichen Schutzbereich des Art. 9 I GG umfasst.

II. Ergebnis
Somit liegt keine Verletzung von Art. 9 I GG vor.

B. Verletzung von Art. 2 I GG
Es könnte eine Verletzung von Art. 2 I GG vorliegen.

I. Schutzbereich

1. Persönlicher Schutzbereich
Art. 2 I GG ist ein Jedermann- Grundrecht. G ist Jedermann, sodass der persönliche Schutzbereich eröffnet ist.

2. Sachlicher Schutzbereich
Auch der sachliche Schutzbereich müsst eröffnet sein.

Art. 2 I GG schützt die „freie Entfaltung der Persönlichkeit“. Fraglich ist, was damit gemeint ist. Nach einer Ansicht könnte der Begriff eng verstanden werden, sodass sich der Schutz nur auf den Kernbereich der persönlichen Entfaltung bezieht. Nach einer anderen Auffassung könnte man vertreten, dass Art. 2 I GG die menschliche Handlungsfreiheit im umfassenden Maße schützt. Für die letzte Ansicht spricht, dass es schon aus systematischen Gründen nicht verständlich ist, wie die Entfaltung innerhalb dieses Kernbereichs gegen das Sittengesetz, die Rechte anderer oder sogar gegen die verfassungsmäßige Ordnung einer freiheitlichen Demokratie sollte verstoßen können. Gerade diese, dem Individuum als Mitglied der Gemeinschaft auferlegten Beschränkungen zeigen vielmehr, dass das Grundgesetz in Art. 2 I GG die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne meint. Somit schützt Art. 2 I GG die Handlungsfreiheit im weiten Sinn.

Hier trifft sich G in den „Vereinsräumen“ der G- Bar regelmäßig mit den Vereinsmitgliedern und konsumiert Shishas und raucht Zigaretten. Dieses Verhalten ist von der allgemeinen Handlungsfreiheit umfasst.

Mithin ist der sachliche Schutzbereich eröffnet.

II. Eingriff
Es müsste auch ein Eingriff vorliegen. Ein Eingriff liegt vor, soweit das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit durch eine staatliche Maßnahme erschwert oder unmöglich gemacht wird. Durch das letztinstanzliche Urteil wird der G das gemeinsame Rauchen, das in den Schutzbereich des Art. 2 I GG fällt, unmöglich gemacht. Damit liegt ein Eingriff vor.

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Dies ist der Fall, wenn eine den Schrankenbestimmungen des Grundrechts entsprechende Schranke vorliegt, die ihrerseits verfassungsgemäß ist und im Einzelfall verfassungsgemäß angewandt wurde.

1. Schranke des Art. 2 I GG
Art. 2 I GG enthält eine Schranke. Diese findet seine Grenze in der Verletzung der Rechte Dritter und in dem Verstoß der verfassungsgemäßen Ordnung oder einem Sittengesetz.

Von Bedeutung ist insbesondere die verfassungsmäßige Ordnung. Fraglich ist, was darunter zu verstehen ist.

Der Begriff der „verfassungsgemäßen Ordnung“ kann so verstanden werden, dass darunter alle Rechtsnormen zu fassen sind, die „verfassungsgemäß“ zustande gekommen sind oder als die "gemäß der Verfassung aufgebaute und im Rahmen der Verfassung sich haltende Rechtsordnung". Darunter sind insbesondere alle formelle und materiellen Normen zu verstehen, die als allgemeine Rechtsnormen von Verfassungswegen Geltungskraft besitzen.

Dazu zählt auch das Gesundheitsschutzgesetz (GSG).

Nach einer anderen Auffassung könnte man entgegenhalten, dass verfassungsmäßige Ordnung in anderen Teilen des Grundgesetzes einen völlig anderen Inhalt besitzt, wie z.B. in Art. 9 GG, wo die verfassungsgemäße Ordnung nur auf elementare Prinzipien beschränkt wird.

Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass ein und derselbe Begriff auch innerhalb des Grundgesetzes verschiedene Ausprägungen besitzen kann und daher nicht überall dieselbe Bedeutung haben muss. Die Auslegung hängt vielmehr von der Funktion ab, die der Begriff innerhalb der jeweiligen Norm zu erfüllen hat.

Damit kommt Art. 3 GSG als taugliche Schranke in Betracht.

2. Verfassungsmäßigkeit des Art. 3 GSG
Fraglich ist, ob Art. 3 GSG verfassungsgemäß ist.

a) Formelle Verfassungsmäßigkeit
Ausweislich des Bearbeitervermerks ist von der formellen Verfassungsmäßigkeit auszugehen.

b) Materielle Verfassungsmäßigkeit
Art. 3 GSG müsste materiell verfassungsgemäß sein. Problematisch ist hier die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes. 
Das Gesetz ist verhältnismäßig, wenn es einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet, erforderlich und angemessen ist.

aa) Legitimer Zweck
Mit dem Nichtraucher- und Jugendschutz verfolgt Art. 3 GSG einen legitimen Zweck.

bb) Geeignetheit
Art. 3 GSG fördert diesen Zweck zumindest und ist somit auch geeignet.

cc) Erforderlichkeit
Art. 3 GSG müsste auch erforderlich sein. Dies ist der Fall, wenn keine gleichwirksame aber mildere Maßnahme ersichtlich ist.

Man könnte an eine Informationskampagne der Behörden denken, die die schädlichen Folgen des Rauchens für Nichtraucher und Jugendliche erläutert. Dies ist zwar eine mildere Maßnahme, allerdings ist diese nicht gleichwirksam. Im Gegensatz zu einem Verbot ist man dadurch eher auf eine freiwillige Mitarbeit der Vereinigungen angewiesen, die nach der Erfahrung selten bis kaum erfolgt. Durch Verstöße gegen ein Verbot können jedoch wirksamere Mittel zur Durchsetzung, wie z.B. Bußgelder verhängt werden.

Damit ist Art. 3 GSG auch erforderlich.

dd) Angemessenheit
Art. 3 GSG müsste auch angemessen, d.h. verhältnismäßig im engeren Sinne sein.

Für die Angemessenheit spricht hier, dass das Gesetz bestimmte Ausnahmen vorsieht.

Auch im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut von der körperlichen Unversehrtheit ist zu sagen, dass demgegenüber „nur“ die allgemeine Handlungsfreiheit der Vereinsbetreiber im Vordergrund steht.

Es wird auch nicht der Kernbereich von Vereinstätigkeiten berührt. Es steht Mitgliedern immer noch frei sich zu versammeln und Getränke zu konsumieren. Alleine das Rauchverbot führt damit zu keiner unangemessenen Verhinderung dieser Tätigkeiten.

Damit ist auch von der Angemessenheit auszugehen.

c) Ergebnis zu 2.
Damit ist Art. 3 GSG verhältnismäßig und sodann materiell verfassungsgemäß.

3. Ergebnis zu III.
Somit stellt Art. 3 GSG eine taugliche Schranke dar, der den Eingriff rechtfertigen kann.

4. Verfassungsmäßige Anwendung im Einzelfall
Die Norm müsste auch im Einzelfall vom Gericht verfassungsgemäß angewendet worden sein. Mangels anderweitiger Sachverhaltsangaben ist davon auszugehen, dass das Gericht die Wertungen und die Tragweite des Art. 2 I GG hier erkannt und verfassungsgemäß angewandt hat.

IV. Ergebnis zu B
Damit liegt keine Verletzung des Art. 2 I GG vor.

C. Verletzung von Art. 3 I GG
Es könnte eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsrechts aus Art. 3 I GG vorliegen. Es könnte eine Ungleichbehandlung vorliegen. Nach der neuen Formel liegt diese vor, wenn zwei Vergleichsgruppen mit einem gemeinsamen Merkmal ungleich behandelt worden sind und dies nicht sachlich gerechtfertigt werden kann.

I. Vergleichsgruppen
Zunächst müssten zwei Vergleichsgruppen mit einem gemeinsamen Merkmal vorliegen.

In Betracht kommen hier Inhaber von Einrichtungen, die öffentlich zugänglich sind und Inhaber von Einrichtungen, die nicht öffentlich zugänglich sind und dadurch eine „geschlossene Gesellschaft“ darstellen.

II. Ungleiche Behandlung
Diese müssten ungleich behandelt worden sein. Hier sind nur solche Einrichtungen vom Rauchverbot betroffen, die öffentlich zugänglich sind. Damit liegt eine Ungleichbehandlung vor.

III. Sachliche Rechtfertigung
Diese Ungleichbehandlung könnte jedoch sachlich gerechtfertigt werden. Dies ist der Fall, wenn ein zulässiger Differenzierungszweck und zulässige Differenzierungskriterien vorliegen. Es muss zudem die Verhältnismäßigkeit zwischen dem Differenzierungszweck und den Kriterien gewahrt werden.

1. Zulässiger Differenzierungszweck
Zulässiger Differenzierungszweck ist auch hier der Gesundheitsschutz von Nichtrauchern und Jugendlichen.

2. Zulässige Differenzierungskriterien
Als Differenzierungskriterium wurde das Merkmal des „öffentlichen Zugangs“ gewählt. Hier sind an die Zulässigkeit geringe Anforderungen zu stellen. Dafür spricht, dass der Inhaber selbst entscheiden kann, ob seine Einrichtung noch unter eine geschlossene Gesellschaft fällt oder nicht, indem er die Mitgliederzahl überschaubar begrenzt. Dies ist für ihn steuerbar. Zudem wäre ein gesetzliches Verbot für geschlossene Gesellschaften verfassungsrechtlich bedenklich, da der Staat damit in die Privatsphäre von Dritten eingreifen würde. Damit liegt auch ein zulässiges Differenzierungskriterium vor.

3. Verhältnismäßigkeit zwischen Differenzierungszweck und- kriterien
Es müsste auch die Verhältnismäßigkeit zwischen dem Differenzierungszweck und dem Differenzierungskriterium vorliegen. Dafür spricht insbesondere, dass das Gesundheitsschutzgesetz die körperliche Unversehrtheit von Nichtrauchern und Jugendlichen schützen will. Dies stellt ein überragend wichtiges Schutzgut dar. Auch sieht das GSG Ausnahmen vor. Diesen Schutz kann das GSG allerdings nur dann bieten, wenn öffentlich zugängliche Einrichtungen unter ein Rauchverbot fallen, da der Staat nur dort in engen Grenzen handeln kann. Wie bereits dargelegt, ist dies auch vom Inhaber selbst steuerbar.

Somit ist auch die Verhältnismäßigkeit gegeben.

4. Zwischenergebnis
Die Ungleichbehandlung kann sachlich gerechtfertigt werden. Damit liegt keine Verletzung von Art. 3 I GG vor.

Endergebnis: Verfassungsbeschwerde zulässig, aber unbegründet.

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