Uneinigkeit über den Schutz des gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung

1. Ansicht - Theorie der Versagung des Gutglaubensschutzes

Die Vertreter dieser Theorie lehnen einen späteren gutgläubigen Erwerb einer anfänglich wirksamen Vormerkung bei einer Zession des vorgemerkten Anspruchs ab.1

Argumente für diese Ansicht

Vormerkung ist ein Sicherungsrecht

Da nach hM die Vormerkung kein dingliches, sondern ein Sicherungsrecht ist, kommt die unmittelbare Anwendung von § 892 BGB nicht in Betracht. Die Vormerkung selbst ist kein Grundstücksrecht, sondern lediglich ein Sicherungsmittel, was nur in bestimmten Beziehungen einem dinglichen Recht gleichgestellt ist, weiterhin wird über das mit der Vormerkung belastete Grundstück durch die Übertragung des Anspruches nicht verfügt. Eine analoge Anwendung von § 893 BGB ist nicht möglich, da die Abtretung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruches ein seiner Art nach auf Rechtserwerb gerichtetes Rechtsgeschäft darstellt und diese Rechtsgeschäfte unter § 892 BGB fallen.

Vormerkung geht als Annex kraft Gesetzes über

Eine analoge Anwendung von § 892 BGB scheidet aus, da § 892 BGB nur bei rechtsgeschäftlichem Erwerb den guten Glauben des Erwerbers, aber nicht bei Erwerb kraft Gesetzes. Dies ist aber gerade bei der Übertragung des gesicherten Anspruchs der Fall, denn die Vormerkung geht im Rahmen des Übertragung als Annex kraft Gesetzes mit über, vgl. § 401 BGB.

2. Ansicht - Theorie der Zubilligung des Gutglaubensschutzes

Eine anfänglich unwirksame Vormerkung kann bei der Zession des bestehenden Anspruchs vom Zessionar gutgläubig erworben werden.2

Argumente für diese Ansicht

Gutgläubiger Erwerber kann sich auf Grundbucheintragung stützen

Geht ein Anspruch bei einer Abtretung über und besteht gleichzeitig keine eingetragene Vormerkung für diesen Anspruch, muss ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung analog zu § 892 BGB zugelassen werden. Der Erwerber vertraut darauf, dass die Grundbuchposition des Vorgängers diesem ein gesichertes Recht gewährt hat, in das er eintritt.

Übergang der Vormerkung im Rahmen der Abtretung stellt einen rechtsgeschäftlichen Erwerb dar

Es ist zweifelhaft, ob der Übergang der Vormerkung im Rahmen der Abtretung einen Fall des Erwerb Kraft Gesetzes darstellt. Der Übergang der Vormerkung stellt eine Rechtsfolge dar, die sich unmittelbar an den rechtsgeschäftlichen Tatbestand der Forderungszession anschließt. Damit liegt eine funktionale Einheit vor, die aus Erwerb des Anspruchs und der Vormerkung besteht.

- Das Interesse des Rechtsverkehrs rechtfertigt die gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung

In der Praxis kommen häufiger Kettenveräußerungen vor, würde man den gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung ablehnen, bedürfte es bei jeder Kettenveräußerung für den Zessionar einer Bewilligung der Vormerkung durch den Eingetragenen, um den Zessionar an dem Gutglaubensschutz der §§ 892 ff. BGB teilhaben zu lassen.

3. Ansicht - Differenzierende Theorie

Unter bestimmten Voraussetzungen ist ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung möglich.3

Argumente für diese Ansicht

Argument

-Der BGH entschied, dass ein gutgläubiger Erwerb einer anfänglich unwirksamen Vormerkung dann in Betracht kommt, wenn die Vormerkung auf Seiten des Erwerbers nicht entstanden ist, weil der Bewilligende Nichtberechtigter und der Erwerber bösgläubig war.

- Der gutgläubige Erwerb soll dann nicht möglich sein, wenn die anfängliche Unwirksamkeit der Vormerkung auf einer nicht wirksamen Bewilligung beruht. Dies ist unabhängig vom Bewilligenden und ob er dieser der wahre Berechtigte ist.