III. Das Verschulden während der Erfüllung
Weiterhin muss sich die Pflichtverletzung während der Erfüllung der Verbindlichkeit ereignen. Nach der Ansicht der Rechtsprechung müsse man hier zwischen zwei verschiedenen Fallkonstellationen unterscheiden. Entweder geschieht die Pflichtverletzung "bei Erfüllung", oder "bei Gelegenheit der Erfüllung".1 "Bei Erfüllung" beinhaltet einen unmittelbaren inneren Zusammenhang mit der vom Schuldner übertragenen Aufgabe. Nur im diesen Fall könne das Verhalten des Erfüllungsgehilfen auch dem Schuldner zugerechnet werden.2Kommt die Pflichtverletzung hingegen durch Handlungen außerhalb des Aufgabenbereichs zustande, könne die Pflichtverletzung nicht dem Schuldner zugerechnet werden.3
In der Literatur kristallisiert sich diesbezüglich eine andere Position heraus. Dabei geht man davon aus, dass ein solcher innerer Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und der Erfüllung der Aufgabe nicht bestehen müsse. So hätte der Diebstahl eines Gegenstands aus dem Haus des Gläubigers durch den Erfüllungsgehilfen auch dem Schuldner zugerechnet werden müssen. Dieser schafft durch die Erweiterung seines Geschäftskreises und der sich daraus ergebenen Arbeitsteilung ein erhöhtes Risiko für den Gläubiger. Ein solches Personalrisiko hat der Schuldner selbst zu tragen. Dies ergibt sich auch aus § 241 II BGB, wonach der Schuldner nicht schädigend auf die Rechtsgüter des Gläubigers einwirken darf.4